OC-29 - Enfoques diferenciados - pessoas privadas de liberdade (Corte IDH) — Corte IDH traduzida

Corte IDH — Opinião Consultiva OC-29. Documento oficial: corteidh.or.cr.

RESUMO OFICIAL (português)

CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS*

PARECER CONSULTIVO OC-29/22 DE 30 DE MAIO DE 2022 SOLICITADO PELA COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

ENFOQUES DIFERENCIADOS A RESPEITO DE DETERMINADOS GRUPOS DE PESSOAS PRIVADAS DA LIBERDADE

(Interpretação e alcance dos artigos 1.1, 4.1, 5, 11.2, 12, 13, 17.1, 19, 24 e 26 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e de outros instrumentos que dizem respeito à proteção dos direitos humanos)

RESUMO OFICIAL EMITIDO PELA CORTE INTERAMERICANA

Em 30 de maio de 2022, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (doravante denominada “Corte” ou “Tribunal”) emitiu um Parecer Consultivo em resposta à consulta realizada pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos sobre “Enfoques Diferenciados em Matéria de Pessoas Privadas da Liberdade”.

Inicialmente, a Corte considerou que o pedido formulado pela Comissão era admissível e que era oportuno atendê-lo. Nesse sentido, a Corte centrou sua interpretação nos grupos de pessoas submetidos a consulta pela Comissão e que são sujeitos a penas privativas de liberdade em recintos penitenciários.

I. Considerações gerais sobre a necessidade de adotar medidas ou enfoques diferenciados a respeito de determinados grupos de pessoas privadas de liberdade

A Corte reiterou que o respeito à dignidade humana constitui o princípio geral do tratamento devido às pessoas privadas de liberdade e determinou que daria conteúdo a esse princípio juntamente com o princípio da igualdade e não discriminação, identificando as obrigações específicas sobre o tratamento digno que devem receber os grupos de pessoas privadas de liberdade objeto de consulta, a saber: A) mulheres grávidas, em período de parto, pós-parto e amamentação, bem como cuidadoras principais; B) crianças que vivem em centros de detenção com as mães ou cuidadores principais; C) pessoas LGBTI; D) pessoas pertencentes aos povos indígenas; e E) pessoas idosas.

* Integrada por: Juíza Elizabeth Odio Benito, Presidente; Juiz L. Patricio Pazmiño Freire, Vice-presidente; Juiz Humberto Antonio Sierra Porto; Juiz Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, e Juiz Ricardo C. Pérez Manrique. Presentes, ademais, Pablo Saavedra Alessandri, Secretário, e Romina I. Sijniensky, Secretária Adjunta. O Juiz Eduardo Vio Grossi, por motivo de força maior aceito pelo Pleno do Tribunal, não participou da deliberação e assinatura deste Parecer Consultivo.

Nesse sentido, a Corte teceu considerações gerais sobre: A) o respeito à dignidade humana como princípio geral do tratamento devido às pessoas privadas de liberdade e as condições de privação de liberdade; B) a proibição e prevenção da tortura e outros tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes; C) a finalidade do regime de execução da pena na Convenção Americana; D) o controle judicial da execução da pena; E) o direito à igualdade e não discriminação, enfoque diferenciado e interseccionalidade; F) o acesso a serviços básicos para uma vida digna na prisão e identificação das obrigações internacionais a respeito dos direitos à saúde, à alimentação adequada e à água potável durante a privação de liberdade; G) superpopulação generalizada e superlotação; H) a gestão penitenciária; e I) o contexto ocasionado pela pandemia da doença denominada covid-19 e danos particulares a determinados grupos no sistema penitenciário.

A Corte determinou que os Estados devem aplicar um enfoque diferenciado na atenção das necessidades especiais dos diferentes grupos populacionais privados de liberdade para assegurar uma execução da pena que respeite sua dignidade humana.

A Corte considerou que a aplicação de um enfoque diferenciado na política penitenciária permite identificar de que forma as características do grupo populacional e do ambiente penitenciário condicionam a garantia dos direitos de determinados grupos de pessoas privadas de liberdade, que são minoritários e marginalizados no ambiente carcerário, bem como determinam os riscos específicos de violação de direitos, segundo suas características e necessidades particulares, com o objetivo de definir e implementar um conjunto de medidas concretas destinadas a superar a discriminação (estrutural e interseccional) que os afeta. Caso não o façam, os Estados estariam infringindo o disposto no artigo 5.2 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e outros tratados específicos, o que poderia provocar um tratamento contrário à proibição da tortura e de outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes.

II. Enfoques diferenciados aplicáveis às mulheres grávidas, no período do parto, pós-parto e amamentação, bem como a cuidadoras principais, privadas da liberdade

Como as mulheres constituem historicamente uma pequena parcela da população carcerária, a prisão como instituição de controle social tem sido tradicionalmente concebida, desenhada e estruturada com base em uma visão androcêntrica voltada para uma população masculina jovem e marginalizada, privada de liberdade por crimes violentos. Em atenção a esse panorama e baseado em uma perspectiva de gênero, a Corte considerou que o princípio de igualdade e não discriminação apela aos Estados, por meio do sistema de justiça penal e das administrações penitenciárias, para que utilizem um enfoque diferenciado quando se trata de mulheres privadas de liberdade, de modo que o tratamento dispensado à população masculina não seja reproduzido com exatidão. Em suma, o enfoque diferenciado implica a adoção de políticas criminais e penitenciárias diferenciadas que atendam tanto ao perfil e às vulnerabilidades das mulheres privadas de liberdade ou em prisão domiciliar, quanto a suas condições sociais e responsabilidades de cuidado, com vistas a sua integração adequada na sociedade. A Corte identificou as vulnerabilidades específicas que as mulheres enfrentam no curso da gravidez, durante o parto e no período pós-parto e amamentação, bem como quando são cuidadoras primárias privadas de liberdade, e desenvolveu as obrigações específicas que decorrem para os Estados do quadro convencional.

Neste capítulo, a Corte abordou os seguintes temas: A) a necessidade da adoção de medidas especiais para tornar efetivos os direitos das mulheres grávidas, em período de pós-parto e amamentação ou cuidadoras principais privadas da liberdade; B) a prioridade no uso de

medidas alternativas ou substitutivas na aplicação e execução da pena no caso das mulheres grávidas, durante o parto e no período pós-parto e amamentação, bem como quando são cuidadoras principais; C) o princípio de separação entre mulheres e homens e instalações adequadas para mulheres grávidas, em período de pós-parto e amamentação, bem como quando são cuidadoras principais; D) a proibição de medidas de isolamento e coação física; E) o acesso à saúde sexual e reprodutiva sem discriminação; F) a alimentação adequada e a atenção em saúde física e psicológica especializada durante a gravidez, o parto e o pós-parto; G) a prevenção, investigação e erradicação da violência obstétrica no contexto carcerário; H) o acesso a higiene e vestuário adequado; e I) a garantia de que os vínculos das mulheres ou cuidadores primários privados de liberdade se desenvolvam em ambiente adequado aos filhos e filhas que estejam extramuros.

III. Enfoques diferenciados aplicáveis a crianças que vivem em centros de detenção com as mães ou cuidadores primários

A Corte ressaltou que geralmente não se dispõe de números precisos e oficiais sobre as crianças que vivem em centros penitenciários com os pais ou referências adultas, razão pela qual esse grupo constitui um dos mais invisiblizados no contexto carcerário. A Corte considerou que, para efeitos de garantia do direito à igualdade e não discriminação, os Estados deverão identificar as crianças que vivem na prisão com os pais como um grupo especialmente vulnerável e, com base nisso, introduzir avaliações que permitam monitorar o estado em que se encontram, quais são suas necessidades, manter registros atualizados de quantos residem em cada um dos centros penitenciários, bem como desenvolver e aprofundar as políticas e regulamentações necessárias para a proteção integral de seus direitos.

Nesse sentido, e de acordo com o solicitado pela Comissão, a Corte abordou os seguintes aspectos: A) considerações gerais sobre os princípios reitores aplicáveis e o direito à igualdade e não discriminação; B) o direito à vida familiar das crianças em relação aos pais e/ou referências adultas privados de liberdade; C) o acesso ao direito à saúde e à alimentação das crianças que vivem em centros de detenção; e D) o desenvolvimento adequado e integral das crianças, com especial atenção à integração comunitária, à socialização, à educação e à recreação.

IV. Enfoques diferenciados aplicáveis às pessoas LGBTI privadas da liberdade

Ao referir-se às pessoas LGBTI, a Corte afirmou que, apesar da sua heterogeneidade, trata-se de uma população com vivências comuns de violência e discriminação no contexto carcerário, que decorrem de preconceitos baseados na orientação sexual e na identidade ou expressão de gênero. Ressaltou que os ambientes penitenciários foram pensados não apenas do ponto de vista androcêntrico, mas também a partir das lógicas dominantes da binariedade do sexo, da cisnormatividade e da heterenormatividade, o que apresenta especiais desafios para o respeito e garantia dos direitos das pessoas trans, bem como das pessoas com identidades de gênero não binárias.

Levando em conta a situação histórica de violência e discriminação contra as pessoas LGBTI, que se replica e agrava no ambiente penitenciário, bem como suas necessidades específicas durante a privação da liberdade, o Tribunal abordou as questões suscitadas pela Comissão Interamericana na seguinte ordem: A) considerações gerais sobre o direito à igualdade e à não discriminação e a situação das pessoas LGBTI privadas de liberdade; B) o princípio de separação e a determinação da localização de uma pessoa LGBTI nos centros penitenciários; C) a prevenção, investigação e registro da violência contra as pessoas LGBTI privadas de liberdade; D) o direito à saúde das pessoas trans privadas da liberdade quanto ao início ou continuação

de um processo de transição; E) a visita íntima de pessoas LGBTI privadas da liberdade.

V. Enfoques diferenciados aplicáveis às pessoas pertencentes aos povos indígenas privadas da liberdade

A Corte interpretou as disposições da Convenção Americana levando em consideração as características que diferenciam os membros dos povos indígenas da população em geral e que constituem sua identidade cultural. A Corte ressaltou a necessidade de que os representantes e autoridades dos povos indígenas participem ativamente da formulação, implementação e avaliação da política criminal dos Estados e que se estabeleçam relações de diálogo e cooperação entre essas autoridades e o sistema de justiça ordinária.

Ao responder às interrogações suscitadas pela Comissão, o Tribunal se referiu aos seguintes pontos: A) considerações gerais sobre o direito à igualdade e à não discriminação, e a situação das pessoas indígenas privados da liberdade; B) a preferência por penas alternativas à prisão em relação às pessoas indígenas; C) a preservação da identidade cultural das pessoas indígenas privadas da liberdade; D) o uso da língua indígena durante a privação de liberdade e a adoção de medidas de reinserção e integração culturalmente adequadas; e E) a prevenção da violência contra as pessoas indígenas privadas da liberdade.

VI. Enfoques diferenciados aplicáveis às pessoas idosas privadas da liberdade

No caso particular das pessoas idosas privadas de liberdade, as necessidades especiais decorrentes do processo de envelhecimento se veem agravadas pelas próprias condições de vulnerabilidade em que se encontra a população carcerária. Do mesmo modo, a Corte observou que o processo de envelhecimento pode provocar situações de deficiência, razão pela qual considerou pertinente incluir considerações a esse respeito.

A Corte determinou as obrigações específicas a cargo dos Estados para efeitos de assegurar os direitos das pessoas idosas privadas de liberdade, abordando os seguintes temas: A) a necessidade de adotar medidas especiais para tornar efetivos os direitos das pessoas idosas privadas de liberdade; B) a procedência de medidas substitutivas ou alternativas à execução das penas privativas de liberdade em favor das pessoas idosas; C) os direitos à acessibilidade e à mobilidade das pessoas idosas privadas de liberdade; D) o direito à saúde das pessoas privadas de liberdade; E) o direito das pessoas idosas privadas de liberdade ao contato exterior com suas famílias; e F) a reinserção e reintegração social das pessoas idosas privadas de liberdade.

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O texto completo do Parecer Consultivo pode ser consultado no seguinte link: https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_29_esp.pdf.

A Juíza Elizabeth Odio Benito e os Juízes Humberto A. Sierra Porto e Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot deram a conhecer seus votos individuais.

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ÍNTEGRA OFICIAL (português)

CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

PARECER CONSULTIVO OC-29/22 DE 30 DE MAIO DE 2022 SOLICITADO PELA COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

ENFOQUES DIFERENCIADOS A RESPEITO DE DETERMINADOS GRUPOS DE PESSOAS PRIVADAS DA LIBERDADE

A Corte Interamericana de Direitos Humanos (doravante denominada “Corte Interamericana”, “Corte” ou “Tribunal”), integrada pelos seguintes juízes: *

Elizabeth Odio Benito, Presidente; L. Patricio Pazmiño Freire, Vice-Presidente; Humberto Antonio Sierra Porto, Juiz; Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, Juiz; Eugenio Raúl Zaffaroni, Juiz; e Ricardo C. Pérez Manrique, Juiz,

presentes, ademais,

Pablo Saavedra Alessandri, Secretário, e Romina I. Sijniensky, Secretária Adjunta,

em conformidade com o artigo 64.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (doravante denominada “Convenção Americana” ou “Convenção”) e com os artigos 70 a 75 do Regulamento da Corte (doravante denominado “Regulamento”), emite este Parecer Consultivo, que se estrutura na ordem que se segue.

* O presente Parecer Consultivo é emitido no 64° Período Extraordinário de Sessões da Corte. Em conformidade com os artigos 54.3 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, 5.3 do Estatuto da Corte e 17.1 de seu Regulamento, os juízes que terminem seus mandatos continuarão conhecendo dos casos de que já conheceram e que se encontrem na etapa de sentença. Em razão do exposto e por disposição do Pleno, a composição da Corte, inclusive sua mesa diretora, que participou da deliberação e assinatura deste Parecer Consultivo é aquela que dele tomou conhecimento. Do mesmo modo, o Juiz Eduardo Vio Grossi, por razões de força maior aceitas pelo Pleno do Tribunal, não participou da deliberação e assinatura do presente Parecer Consultivo.

Sumário I APRESENTAÇÃO DA CONSULTA .................................................................................... 4 II PROCEDIMENTO PERANTE A CORTE ............................................................................ 6 III COMPETÊNCIA E ADMISSIBILIDADE ....................................................................... 12 A. O requisito formal de especificar as disposições que devem ser interpretadas e a competência sobre os instrumentos regionais envolidos e outras fontes de Direito Internacional.............................................. 13 B. A procedência da solicitação de Parecer Consultivo .............................................................................. 15

IV CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE A NECESSIDADE DE ADOTAR MEDIDAS OU ENFOQUES DIFERENCIADOS A RESPEITO DE DETERMINADOS GRUPOS DE PESSOAS PRIVADAS DE LIBERDADE ................................................................................................................... 17 A...............O respeito à dignidade humana como princípio geral do tratamento devido às pessoas privadas de liberdade e condições de privação de liberdade ............................................................................................ 19 B. A proibição e prevenção da tortura e outros tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes ........ 21 C. A finalidade do regime de execução da pena na Convenção Americana .......................................... 23 D. O controle judicial da execução da pena ......................................................................................... 24 E. O direito à igualdade e não discriminação, enfoque diferenciado e interseccionalidade .................. 26 F. O acesso a serviços básicos para uma vida digna na prisão ............................................................ 30 G. Superpopulação generalizada e superlotação ................................................................................. 39 H. A gestão penitenciária .................................................................................................................... 42 I. O contexto ocasionado pela pandemia da enfermidade denominada covid-19 e danos particulares a determinados grupos no sistema penitenciário ............................................................................................ 44

V ENFOQUES DIFERENCIADOS APLICÁVEIS A MULHERES GRÁVIDAS, EM PERÍODO DE PARTO, PÓS-PARTO E AMAMENTAÇÃO, BEM COMO A CUIDADORAS PRINCIPAIS PRIVADAS DA LIBERDADE ............................................................................................ 46 A. A necessidade de adotar medidas especiais para tornar efetivos os direitos das mulheres grávidas, em período de pós-parto e amamentação ou cuidadoras principais privadas da liberdade........................... 49 B. A prioridade no uso de medidas alternativas ou substitutivas na aplicação e execução da pena no caso das mulheres no curso da gravidez, durante o parto e no período de pós-parto e amamentação , bem como quando são cuidadoras principais ....................................................................................................... 51 C. O princípio de separação entre mulheres e homens e instalações apropriadas para mulheres grávidas, em período de pós-parto e amamentação , bem como quando são cuidadoras principais ............. 52 D. A proibição de medidas de isolamento e coerção física ................................................................... 54 E. O acesso à saúde sexual e reprodutiva sem discriminação ............................................................. 56 F. A alimentação adequada e a atenção em saúde física e psicológica especializada durante a gravidez, parto e pós-parto .......................................................................................................................... 58 G. A prevenção, investigação e erradicação da violência obstétrica no contexto carcerário ................ 62 H. O acesso a higiene e vestuário adequado ....................................................................................... 63 I. A garantia de que os vínculos das mulheres ou cuidadores principais privados de liberdade se desenvolvam em um ambiente adequado com os filhos e filhas que se encontrem extramuros ................... 63

VI ENFOQUES DIFERENCIADOS APLICÁVEIS A CRIANÇAS QUE VIVEM EM CENTROS DE DETENÇÃO COM AS MÃES OU CUIDADORES PRINCIPAIS .............................................. 65 A. Considerações gerais sobre os princípios reitores aplicáveis e o direito à igualdade e não discriminação ............................................................................................................................................... 67 B. O direito à vida familiar das crianças com respeito aos pais, cuidadores principais e/ou referências adultas privados de liberdade ...................................................................................................................... 69 C. O acesso ao direito à saúde e à alimentação de crianças que vivem em centros de detenção ......... 76 D. O desenvolvimento adequado e integral das crianças, com especial atenção à integração comunitária, à socialização, à educação e à recreação ................................................................................. 78

VII ENFOQUES DIFERENCIADOS APLICÁVEIS ÀS PESSOAS LGBTI PRIVADAS DA LIBERDADE ................................................................................................................... 81 A. Considerações gerais sobre o direito à igualdade e à não discriminação, e a situação das pessoas LGBTI privadas da liberdade ........................................................................................................................ 82 B. O princípio de separação e a determinação da localização de uma pessoa LGBTI nos centros penitenciários .............................................................................................................................................. 85 C. A prevenção, investigação e registro da violência contra as pessoas LGBTI privadas da liberdade ………………………………………………………………………………………………………………………………………89

D. O direito à saúde das pessoas trans privadas da liberdade com respeito ao início ou à continuação de um processo de transição ........................................................................................................................ 94 E. A visita íntima das pessoas LGBTI privadas da liberdade ................................................................ 95

VIII ENFOQUES DIFERENCIADOS APLICÁVEIS ÀS PESSOAS PERTENCENTES A POVOS INDÍGENAS PRIVADAS DA LIBERDADE ......................................................................... 97 A. Considerações gerais sobre o direito à igualdade e à não discriminação, e a situação das pessoas indígenas privadas da liberdade................................................................................................................... 98 B. A preferência por penas alternativas à prisão a respeito das pessoas indígenas ........................... 101 C. A preservação da identidade cultural das pessoas indígenas privadas da liberdade ..................... 104 D. O uso da língua indígena durante a privação de liberdade e a adoção de medidas de reinserção e integração culturalmente adequadas ......................................................................................................... 110 E. Prevenção da violência contra as pessoas indígenas privadas da liberdade .................................. 113

IX ENFOQUES DIFERENCIADOS APLICÁVEIS A PESSOAS IDOSAS PRIVADAS DA LIBERDADE ................................................................................................................. 114 A. A necessidade de adotar medidas especiais para tornar efetivos os direitos das pessoas idosas privadas de liberdade................................................................................................................................. 114 B. A procedência de medidas substitutivas ou alternativas à execução das penas privativas de liberdade em favor das pessoas idosas ...................................................................................................... 117 C. Os direitos à acessibilidade e à mobilidade das pessoas idosas privadas de liberdade .................. 118 D. O direito à saúde das pessoas idosas privadas de liberdade ......................................................... 123 E. O direito das pessoas idosas privadas de liberdade ao contato exterior com suas famílias ........... 129 F. A reinserção e reintegração social das pessoas idosas privadas de liberdade ............................... 132

X PARECER.................................................................................................................. 135

I APRESENTAÇÃO DA CONSULTA

1. Em 25 de novembro de 2019, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (doravante denominada “Comissão” ou “Comissão Interamericana”), com fundamento no artigo 64.1 da Convenção Americana e em conformidade com o estabelecido no artigo 70.1 e 70.2 do Regulamento, apresentou uma solicitação de Parecer Consultivo sobre “Enfoques diferenciados em matéria de pessoas privadas da liberdade” (doravante denominada “solicitação” ou “consulta”).1

2. A Comissão expôs as considerações que deram origem à consulta e salientou que:

[E]m um contexto de extrema vulnerabilidade das pessoas pertencentes a grupos em situação especial de risco – derivado não somente das deploráveis condições de detenção que caracterizam as prisões na região, mas também do impacto desproporcional ocasionado pela falta de proteção diferenciada –, é pertinente e oportuno que a Corte Interamericana se pronuncie sobre esses temas e proporcione diretrizes para que os Estados cumpram adequadamente suas obrigações na matéria. Especificamente, a [Comissão] analisará nessa solicitação os principais efeitos que as pessoas pertencentes aos grupos objeto dessa solicitação enfrentam, os quais decorrem de que o tratamento que recebem é, em geral, o mesmo que é dispensado ao restante da população carcerária. Nesse sentido, às carências e dificuldades gerais a que se submetem as pessoas privadas de liberdade somam-se aquelas que decorrem de sua própria condição – em razão de idade, sexo, gênero, etnia, orientação sexual e identidade e expressão de gênero - e da consequente falta de um enfoque diferenciado. Isso implica danos que geram um impacto desproporcional em seu encarceramento, que, além de impedir o gozo de direitos humanos, pode colocar as pessoas objeto dessa solicitação em uma situação que ponha em risco sua vida e sua integridade pessoal. Nesse contexto, a identificação dos direitos envolvidos e o respectivo desenvolvimento de normas para garantir o princípio de igualdade e não discriminação a respeito das pessoas objeto desta solicitação é de suma relevância para sua proteção, porquanto permitirá atender às particularidades dos grupos respectivos e assegurar que, por meio de um enfoque diferenciado a respeito do alcance das obrigações estatais envolvidas, tenham igual acesso durante sua privação de liberdade a todos os serviços e direitos a que têm acesso as demais pessoas. […] o alcance da presente solicitação, […] se centra principalmente na privação de liberdade que ocorre no sistema carcerário, sob autoridades penitenciárias, e que se caracteriza pela permanência prolongada no encarceramento. Essa solicitação de Parecer Consultivo, portanto, não abrange as situações de privação de liberdade que têm lugar em centros de detenção policial, sob autoridades administrativas, as quais, em geral, são de natureza transitória. Especificamente, os grupos em situação especial de risco a respeito dos quais a Comissão solicita à Corte seu pronunciamento no âmbito da presente solicitação consistem em: i) mulheres grávidas, em período de pós-parto e lactantes; ii) pessoas LGBT; iii) pessoas indígenas; iv) pessoas idosas; e v) crianças que vivem com as mães na prisão. […] Além disso, em muitas ocasiões, essas pessoas podem pertencer a mais de um grupo em situação especial de risco, o que se traduz em múltiplas necessidades especiais e em maior vulnerabilidade. Em virtude do exposto, as normas e práticas que desconhecem esse impacto diferenciado fazem que os sistemas penitenciários reproduzam e reforcem os padrões de discriminação e violência presentes na vida em liberdade. […] Nesse contexto, a fim de que os Estados cumpram seu dever especial de proteção das pessoas sob sua custódia e, em especial, de que garantam o princípio de igualdade e não discriminação, a Comissão entende que constitui uma obrigação inevitável a adoção de medidas que atendam a um enfoque diferenciado que considere as condições de vulnerabilidade particulares e os fatores que podem aumentar o risco de atos de violência e discriminação em contextos de encarceramento, tais como gênero, etnia, idade, orientação sexual e identidade e expressão de gênero. Essas medidas também devem levar em conta a frequente interseccionalidade dos fatores mencionados, que pode acentuar a situação de risco em que se encontram as pessoas encarceradas. […] Por conseguinte, com base no diagnóstico da situação previamente realizado no âmbito de suas funções de monitoramento, a Comissão considera que é imperativo contar com uma interpretação do Tribunal que permita desenvolver e aprofundar, à luz das normas interamericanas, as obrigações mais específicas dos Estados na matéria, com o objetivo de colaborar para que possam oferecer uma resposta efetiva e mais integral para a proteção dessas pessoas, em condições de igualdade com o restante da população carcerária, levando em conta o enfoque diferenciado que deve existir, pela especial situação de risco que essas pessoas enfrentam em um contexto de privação de liberdade e o dever de garante do Estado a respeito das pessoas que se encontram sob sua custódia.

O texto completo da solicitação pode ser consultado no seguinte link da página eletrônica da Corte: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/soc_05_19_es.pdf.

3. Com base no exposto, a Comissão apresentou à Corte as seguintes consultas específicas.

A. Gerais No que diz respeito à proteção dos direitos de pessoas em especial situação de vulnerabilidade, como mulheres grávidas, em pós-parto e lactantes; pessoas LGBT; pessoas indígenas; pessoas idosas; e crianças que vivem em centros de detenção com as mães, é possível justificar nos artigos 24 e 1.1 da Convenção a necessidade da adoção de medidas ou enfoques diferenciados para garantir que suas circunstâncias específicas não afetem a igualdade de condições com as demais pessoas privadas da liberdade, tanto no que se refere a suas condições de detenção como em relação aos recursos que sejam interpostos para proteger seus direitos no contexto da privação da liberdade? Caso assim seja, que implicações concretas tem o conteúdo dos direitos envolvidos nesses artigos no alcance das obrigações correlatas dos Estados na matéria? B. Sobre as mulheres grávidas, em pós-parto e lactantes À luz dos artigos 1.1., 4.1, 5, 11.2, 13, 17.1 e 24 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, do artigo 7 da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher, e de outros instrumentos interamericanos aplicáveis: que obrigações específicas têm os Estados para garantir que as mulheres grávidas, em pós-parto e lactantes privadas da liberdade disponham de condições de detenção que sejam adequadas, atendendo especificamente a suas circunstâncias particulares? 1. Que obrigações especiais têm os Estados em matéria de alimentação, vestuário e acesso a assistência médica e psicológica? 2. Que condições mínimas o Estado deve garantir durante o trabalho de parto e durante o parto? 3. Que medidas de segurança o Estado pode adotar ao efetuar o traslado de mulheres grávidas, a fim de que sejam compatíveis com suas necessidades especiais? 4. Qual o alcance do direito de acesso à informação, no contexto de privação de liberdade das mulheres grávidas, em pós-parto e lactantes, a respeito da informação relativa a sua condição especial? Nos casos de mulheres privadas da liberdade com filhos ou filhas na primeira infância, que se encontram fora do estabelecimento carcerário, que medidas específicas os Estados devem adotar, a fim de assegurar que mãe e filho/a mantenham um vínculo estreito condizente com suas necessidades especiais? C. Sobre as pessoas LGBT À luz dos artigos 1.1., 4.1, 5, 11.2, 13, 17.1 e 24 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, do artigo 7 da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher e de outros instrumentos interamericanos aplicáveis: que obrigações específicas têm os Estados para garantir que as pessoas LGBT disponham de condições de detenção que sejam adequadas, atendendo especificamente a suas circunstâncias particulares? 1. Como devem os Estados levar em conta a identidade de gênero com a qual se identifica a pessoa no momento de determinar a unidade em que deve ingressar? 2. Que obrigações específicas têm os Estados para prevenir todo ato de violência contra pessoas LGBT privadas da liberdade que não impliquem segregação do restante da população carcerária? 3. Quais as obrigações especiais dos Estados a respeito das necessidades médicas especiais de pessoas trans privadas da liberdade e, em especial, se for o caso, a respeito daquelas que desejem iniciar ou continuar seu processo de transição? 4. Que medidas especiais os Estados devem adotar para assegurar o direito à realização de visitas íntimas de pessoas LGBT? 5. Que obrigações particulares têm os Estados em matéria de registro dos diferentes tipos de violência contra pessoas privadas da liberdade LGBT? D. Sobre as pessoas indígenas À luz dos artigos 1.1, 4.1, 5, 12, 13 e 24 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e de outros instrumentos interamericanos aplicáveis: que obrigações específicas têm os Estados para garantir que as pessoas [indígenas]2 disponham de condições de detenção que sejam adequadas, atendendo especificamente a suas circunstâncias particulares?

No texto original a Comissão usou “LGBT”, mas esta Corte entende que foi um erro material e que, em seu lugar, deveria figurar “indígenas”.

1. Que obrigações específicas os Estados devem adotar para assegurar que as pessoas indígenas privadas da liberdade preservem sua identidade cultural, em especial seus costumes, rituais e alimentação? 2. Quais os deveres do Estado em relação à atenção médica das pessoas indígenas privadas da liberdade, em especial a respeito de suas práticas medicinais e medicamentos tradicionais? 3. Que medidas especiais os Estados teriam de adotar em relação às atividades ou programas desenvolvidos no âmbito carcerário, bem como às audiências disciplinares, atendendo às particularidades culturais e linguísticas das pessoas indígenas? 4. Que obrigações particulares cabem aos Estados na prevenção de todo ato de violência a respeito das pessoas indígenas privadas da liberdade? E. Sobre as pessoas idosas À luz dos artigos 1.1, 4.1, 5, 17.1 e 24 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, das disposições da Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos e de outros instrumentos interamericanos aplicáveis: que obrigações específicas têm os Estados para garantir que as pessoas idosas disponham de condições de detenção que sejam adequadas, atendendo especificamente a suas circunstâncias particulares? 1. Que obrigações específicas têm os Estados para assegurar o direito à acessibilidade e à mobilidade pessoal nos centros de detenção, por parte das pessoas idosas privadas de liberdade? 2. Quais são as obrigações estatais em matéria de atenção médica e psicológica a pessoas idosas privadas da liberdade? Especificamente, que deveres tem o Estado a respeito de cuidados paliativos de que essas pessoas possam necessitar? 3. Que medidas os Estados devem adotar para assegurar que as pessoas idosas privadas da liberdade tenham contato exterior com sua família? 4. Quais são os deveres específicos dos Estados para garantir a essas pessoas sua plena reinserção social? F. Sobre crianças que vivem com as mães na prisão À luz dos artigos 1.1, 4.1, 5, 17.1, 19 e 24 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de outros instrumentos interamericanos aplicáveis e do interesse superior da infância: que obrigações específicas têm os Estados para garantir os direitos das crianças que vivem com as mães na prisão, atendendo especificamente a suas circunstâncias particulares? 1. Que obrigações específicas os Estados devem adotar para assegurar o direito à vida familiar da criança, inclusive a respeito do contato com o outro pai? 2. Que obrigações tem o Estado em matéria de acesso ao direito à saúde e à alimentação das crianças que vivem em centros de detenção com as mães? 3. Quais os deveres do Estado para assegurar um desenvolvimento adequado das crianças que vivem em centros de detenção com as mães, inclusive no que se refere à integração comunitária, socialização, educação e recreação?

4. A Comissão Interamericana designou delegados para a presente solicitação os comissários Joel Hernández García e Edgar Stuardo Ralón Orellana. Do mesmo modo, atuaram como assessoras e assessor jurídicos Marisol Blanchard Vera, então Secretária Executiva Adjunta para Petições e Casos, e Sofía Galván Puente, Jorge Humberto Meza Flores e Analía Banfi Vique, advogadas e advogado da Secretaria Executiva.

II PROCEDIMENTO PERANTE A CORTE

5. Mediante notas de 6 de agosto de 2020, a Secretaria da Corte (doravante denominada “Secretaria”), em conformidade com o disposto no artigo 73.1 do Regulamento,3 submeteu a consulta

O artigo 73.1 do Regulamento estabelece o seguinte: “Uma vez recebido um pedido de parecer consultivo, o Secretário

aos Estados membros da Organização dos Estados Americanos (doravante denominada “OEA”), ao Secretário-Geral da OEA, ao Presidente do Conselho Permanente da OEA, ao Presidente da Comissão Jurídica Interamericana, à Comissão Interamericana de Mulheres, ao Instituto Interamericano da Criança e do Adolescente e à Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Nessas comunicações, informou-se que a Presidência da Corte, em consulta com o Tribunal, havia fixado o dia 5 de novembro de 2020 como data limite para a apresentação de observações escritas a respeito da solicitação mencionada. Igualmente, seguindo instruções da Presidência e de acordo com o estabelecido no artigo 73.3 do referido Regulamento, 4 a Secretaria, mediante notas de 7 de agosto de 2020, convidou diversas organizações internacionais e da sociedade civil e instituições acadêmicas da região a que enviassem, na data anteriormente mencionada, seu parecer escrito sobre os pontos submetidos a consulta. Finalmente, foi feito um convite aberto, por meio da página eletrônica da Corte, a todos os interessados, para que apresentassem seu parecer escrito sobre os pontos submetidos a consulta. O prazo previamente estabelecido foi prorrogado até 15 de janeiro de 2021, razão pela qual dispuseram de aproximadamente cinco meses para remeter suas exposições.

6. O prazo concedido se encerrou, e foram recebidas na Secretaria os seguintes escritos de observações.5

a. Observações escritas apresentadas por Estados da OEA: 1) República Argentina; 2) Estado Plurinacional da Bolívia; 3) República Federativa do Brasil; 4) República do Chile; 5) República da Costa Rica; 6) República de El Salvador; 7) Estados Unidos Mexicanos; 8) República da Nicarágua; 9) República do Panamá; e 10) República do Suriname.

b. Observações escritas apresentadas por órgãos da OEA: Comissão Interamericana de Direitos Humanos e Comissão Interamericana de Mulheres.

c. Observações escritas apresentadas por organismos internacionais: 1) Representante Especial do Secretário-Geral das Nações Unidas sobre a Violência contra as Crianças; 2) Perita Independente das Nações Unidas sobre o gozo de todos os direitos humanos pelas pessoas idosas; 3) Presidente do Grupo de Trabalho sobre a Detenção Arbitrária das Nações Unidas; 4) Subcomitê para a Prevenção da Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (doravante denominado “SPT”) das Nações Unidas; e 5) Instituto Latino- Americano das Nações Unidas para a Prevenção do Delito e o Tratamento do Delinquente (doravante denominado “ILANUD”).

d. Observações escritas apresentadas por associações internacionais e organismos estatais : 1) Associação Interamericana de Defensorias Públicas (AIDEF); 2) Defensoria-Geral da Nação Argentina; 3) Defensoria Pública da União (DPU) do Brasil; 4) Defesa Pública da Costa Rica; 5) Defensoria Penal Pública do Chile; 6) Instituto da Defesa Pública Penal da Guatemala; 7) Instituto Federal de Defensoria Pública do México; 8) Defensoria Pública do Estado de Oaxaca, México, com o apoio do Instituto Internacional de Responsabilidade Social e Direitos Humanos (IIRESODH); 9) Associação para a Prevenção da Tortura (APT) e Mecanismos Nacionais e Locais de Prevenção estabelecidos em virtude do Protocolo Facultativo da Convenção contra a Tortura; 10) Grupo de Trabalho da Federação Ibero-Americana de Ombudsman (FIO) sobre

enviará cópia deste a todos os Estados membros, à Comissão, ao Conselho Permanente por intermédio da sua Presidência, ao Secretário Geral e aos órgãos da OEA a cuja esfera de competência se refira o tema da consulta, se for pertinente”. O artigo 73.3 do Regulamento dispõe o seguinte: “A Presidência poderá convidar ou autorizar qualquer pessoa interessada para que apresente sua opinião por escrito sobre os itens submetidos a consulta. Se o pedido se referir ao disposto no artigo 64.2 da Convenção, poderá fazê-lo mediante consulta prévia com o Agente”. A solicitação de parecer consultivo apresentada pela Comissão Interamericana, as observações escritas e orais dos Estados participantes, da Comissão Interamericana, da Comissão Interamericana de Mulheres, bem como de instituições acadêmicas, organizações não governamentais e indivíduos da sociedade civil podem ser consultadas na página eletrônica da Corte no link http://www.corteidh.or.cr/observaciones_oc_new.cfm?lang=es&lang_oc=es&nId_oc=2224.

Mecanismos Nacionais de Prevenção da Tortura; 11) Comitê Nacional para a Prevenção da Tortura da República Argentina; e 12) Procuradoria Penitenciária da Nação Argentina.

e. Observações escritas apresentadas por organizações não governamentais, associações nacionais, instituições acadêmicas e indivíduos da sociedade civil: 1) Academia Mexicana de Ciências Penais; 2) Assistência pelos Direitos Humanos A.C. (ASILEGAL); 3) Associação Argentina da Justiça de Execução Penal (AAJEP); 4) Associação Direitos em Ação, Capacitação e Direitos Cidadãos (CDC), Coletivo de Direitos Humanos Empoderate, Fundação Construir, Fundação Esperança, Desenvolvimento e Dignidade, Fundação para o Devido Processo, Fundação Tribuna Constitucional, ONG Realidades, Plataforma Cidadã pelo Acesso à Justiça e aos Direitos Humanos e três peritas independentes; 5) Centro de Direitos Reprodutivos; 6) Centro de Investigação Científica Aplicada e Consultoria Integral, Sociedade Civil (CICACI); 7) Centro de Investigação e Promoção dos Direitos Humanos (CIPRODEH); 8) Cidadãos do Mundo por Direitos Humanos; 9) Coletivo Coesão por Dignidade e Consciência; 10) Colômbia Diversa, Synergia Iniciativas pelos Direitos Humanos, em representação da Rede de Litigantes LGBT das Américas e da Coalizão LGBTTI e de Trabalhadoras Sexuais com trabalho em Estados membros da OEA; 11) Comissão Episcopal de Ação Social (CEAS) da Conferência Episcopal Peruana; 12) Conselho Latino-Americano de Estudiosos de Direito Internacional e Comparado (COLADIC), Capítulo República Dominicana; 13) Consórcio Internacional de Políticas de Drogas (IDPC), Elementa DDHH, A.C., Plataforma NNAPES, Washington Office on Latin America (WOLA), EQUIS Justiça para as Mulheres, Centro de Estudos de Direito, Justiça e Sociedade (Dejusticia) e Centro de Estudos Jurídicos e Sociais (CELS); 14) Cyrus R. Vance Center for International Justice, como organização porta-voz da Rede de Mulheres na Prisão; 15) Defiende Venezuela; 16) Direito Internacional sem Fronteiras; 17) Documenta, Análises e Ação para a Justiça Social, A.C.; 18) Elementa DDHH, Consultoria em Direitos A.C.; 19) EQUIS Justiça para as Mulheres, A.C., Intersecta Organização para a Igualdade, A.C. e Centro de Estudos e Ação pela Justiça Social, A.C.; 20) Fundação Dignidade; 21) Iniciativa Americana pela Justiça; 22) Instituto Alana (Programa Prioridade Absoluta), Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD) e Instituto Terra, Trabalho e Cidadania (ITTC); 23) Instituto Autônomo do Ocidente; 24) Instituto Internacional de Responsabilidade Social e Direitos Humanos (IIRESODH); 25) Observatório Venezuelano de Prisões; 26) Plataforma Regional pela defesa dos direitos de crianças e adolescentes com referências adultas privadas de liberdade (NNAPES); 27) Rede Internacional para o Trabalho de Pessoas Privadas de Liberdade LGBTI+ “Corpora em Liberdade”; 28) Rede Lésbica Cattrachas; 29) Anti-Torture Initiative, American University Washington College of Law; 30) Cátedra Direitos Humanos e Garantias da Universidade de Congresso de Mendoza; 31) Centro de Direitos Humanos do Caribe e da área de Direito Internacional da Universidade do Norte em Barranquilla; 32) Centro de Estudos em Direitos Humanos (CEDH) da Faculdade de Direito da Universidade Nacional do Centro da Província de Buenos Aires; 33) Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente; 34) Clínica de Direitos Humanos da Universidade Federal da Bahia; 35) Clínica de Direitos Humanos do Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP) e Instituto Prios de Políticas Públicas e Direitos Humanos; 36) Clínica de Direitos Humanos e Direito Ambiental da Universidade do Estado do Amazonas, Clínica de Direitos Humanos da Amazônia da Universidade Federal do Pará e Defensoria Pública do Estado do Pará; 37) Clínica Jurídica de Direito Internacional dos Direitos Humanos da Faculdade de Direito da Universidade de Aix-Marseille; 38) Departamento de Direito da Universidade Ibero-Americana; 39) Escola Livre de Direito do México; 40) Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais da Universidade Rafael Landívar da Guatemala; 41) Faculdade de Direito da Universidade Autônoma do México; 42) Faculdade de Direito da Universidade da Costa Rica; 43) Grupo de Prisões e Programa de Ação pela Igualdade e a Inclusão Social (PAIIS) da Faculdade de Direito da Universidade dos Andes; 44) Impact Litigation Project of the Center for Human Rights and Humanitarian Law, American University Washington College of Law; 45) Instituto de Estudos Jurídicos de Execução Penal (INEJEP) da Universidade de

Palermo (UP); 46) International Human Rights Law Institute, DePaul University College of Law em coordenação com o Instituto Internacional de Responsabilidade Social e Direitos Humanos (IIRESODH); 47) International Human Rights Practicum, Boston College Law School; 48) Mestrado em Direitos Humanos e Justiça Constitucional da Universidade Veracruzana; 49) Netherlands Institute of Human Rights, Utrecht University; 50) Núcleo de Estudos em Sistemas de Direitos Humanos e Clínica de Acesso à Justiça e Educação nas Prisões da Universidade Federal do Paraná; 51) Núcleo Interamericano de Direitos Humanos da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro; 52) Programa de Estudos Internacionais pela Justiça e pelos Direitos Humanos da Faculdade de Direito e Ciências Políticas da Universidade Nacional de Trujillo; 53) Centro de Litígio ante Sistemas Internacionais de Proteção de Direitos Humanos, Centro de Direito Penitenciário e Centro de Discussões Constitucionais da Faculdade de Direito e Ciências Políticas da Universidade de Antióquia em associação com a Corporação Everyday House e o Coletivo Feminista Bolívar en Falda; 54) Centro em Direito Penitenciário da Pontifícia Universidade Javeriana; 55) Universidade Externado da Colômbia; 56) University College London, Public International Law Pro Bono Project; 57) Ángel Albornoz; 58) Carlos Uriel Ramírez Carrillo e Gabriel Alejandro Virgen Torres; 59) Diego Alejandro Sanchez Virgem, Paola Alessandra García Rubio e María del Carmen Rangel Medina; 60) Fernando Delgado Rivera; 61) Luis Peraza Parga; 62) María Guadalupe Yenira Arriaga Reséndiz e Laura Karen Cedillo Torres; 63) Mauren Roxana Solís Madrigal; 64) Rafael Andree Salgado Mejía, Enrique Flores Rodríguez, Sindy Osorto Velásquez e José Roberto Izaguirre; 65) Rolando E. Gialdino e Mariano R. Gialdino; 66) Rosalva Rafaela Chao Gámez e Jesús Guillermo Belman Leal; 67) Sebastián Desiata e Paula Monsalve; 68) Sonia Esmeralda Padilla Nava, Juan Francisco Cortes Guerrero e Alejandra Isabel Plascencia López; 69) Vinícius Alexandre Fortes de Barros; e 70) Xochithl Guadalupe Rangel Romero.

7. Uma vez concluído o procedimento escrito, em 8 de março de 2021, a Presidente da Corte, em conformidade com o disposto no artigo 73.4 do Regulamento, 6 emitiu uma resolução,7 mediante a qual convocou uma audiência pública para a qual convidou todos aqueles que enviaram observações escritas, com o propósito de apresentar ao Tribunal suas observações orais a respeito da consulta.

8. A audiência pública teve lugar nos dias 19, 20, 21 e 22 de abril de 2021, no âmbito do 141° Período Ordinário de Sessões da Corte Interamericana de Direitos Humanos, realizado de forma virtual mediante uma plataforma de videoconferência.

9. Compareceram perante a Corte as pessoas que se seguem.

1) Pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos: Antonia Urrejola Noguera, então Presidente; Edgar Stuardo Ralón Orellana, Comissário; e Marisol Blanchard, então Secretária Executiva Adjunta. 2) Pela República Argentina: Javier Salgado, Diretor Contencioso Internacional em Matéria de Direitos Humanos; Elizabeth Victoria Gómez Alcorta, Ministra das Mulheres, Gêneros e Diversidade da Nação; e María Laura Garrigós, Subsecretária de Assuntos Penitenciários do Ministério da Justiça e Direitos Humanos da Nação. 3) Pelo Estado Plurinacional da Bolívia: Jhanneth del Rosario Bustillos, Diretora-Geral de Defesa em Direitos Humanos e Meio Ambiente; e Mabel Martínez Pabón, Chefe da Unidade de Casos em Etapa de Mérito e Comitê de Direitos Humanos. 4) Pela República Federativa do Brasil, na qualidade de ouvinte: Ana Lívia Fontes da Silva, Chefe da Divisão de Atenção às Mulheres e Grupos Específicos do Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN). 5) Pela República do Chile: Macarena Cortés Camus, Chefe da Divisão de Reinserção Social, Ministério da Justiça e Direitos Humanos; e Marcela Corvalán, Chefe do Departamento de Reinserção Social de Adultos, Ministério

O artigo 73.4 do Regulamento estabelece o seguinte: “Uma vez concluído o procedimento escrito, a Corte decidirá quanto à conveniência ou não de realizar o procedimento oral e fixará a audiência, a menos que delegue essa última tarefa à Presidência. No caso do previsto no artigo 64.2 da Convenção, será realizada uma consulta prévia ao Agente”. Cf. Solicitação de Parecer Consultivo OC-29. Convocação para audiência. Resolução da Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 8 de março de 2021. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/asuntos/solicitud_08_03_2021_spa.pdf.

de Justiça e Direitos Humanos. 6) Pela República da Costa Rica: Fiorella Salazar Rojas, Ministra de Justiça e Paz; e Natalia Córdoba Ulate, Diretora Jurídica do Ministério das Relações Exteriores e Culto. 7) Pelos Estados Unidos Mexicanos: Rosalinda Salinas Durán, Diretora de Casos da Secretaria das Relações Exteriores; e Clary Elizabeth Tejeda Mendoza, Responsável pela Área de Casos I da Secretaria das Relações Exteriores. 8) Pela República do Peru: Laura Ruiz Pimentel e Catherine Vega Paucar. 9) Pela República do Suriname: Joyce Pane-Alfaisi, Diretora de Prisões do Ministério da Justiça e Polícia. 10) Pela Missão Permanente da Venezuela junto à OEA: Humberto Prado, Comissário Presidencial para os Direitos Humanos e Atenção à Vítima; e Jonathan Klindt, Assistente de Litígio. 11) Pela Comissão Interamericana de Mulheres: Alejandra Mora e Hilary Anderson. 12) Pela Representante Especial do Secretário-Geral das Nações Unidas sobre a Violência contra as Crianças: Annette Lyth e Cecilia Anicama. 13) Perita independente das Nações Unidas sobre o gozo de todos os direitos humanos pelas pessoas idosas: Claudia Mahler. 14) Pelo Subcomitê para a Prevenção da Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (SPT) das Nações Unidas: Marco Feoli Villalobos. 15) Pelo Instituto Latino-Americano das Nações Unidas para a Prevenção do Delito e Tratamento do Delinquente (ILANUD): Douglas Durán Chavarría e Ana Selene Pineda Neisa. 16) Pela Associação Interamericana de Defensorias Públicas (AIDEF): Rivana Barreto Ricarte de Oliveira. 17) Pela Defensoria-Geral da Nação da República Argentina: Stella Maris Martínez e Mariano Fernández Valle. 18) Pela Defensoria Pública da União (DPU) do Brasil: Walber Rondon Filho. 19) Pela Defesa Pública da Costa Rica: Maricel Gómez Murillo e Laura Marcela Arias Guillén. 20) Pela Defesa Penal Pública do Chile: Marco Montero Cid. 21) Pelo Instituto Federal de Defensoria Pública do México (IFDP): Netzaí Sandoval Ballesteros. 22) Pela Defensoria Pública do Estado de Oaxaca, México (DPU): Jesús Gerardo Herrera Pérez e Eduardo Ezequiel Martínez Gutiérrez. 23) Pela Associação para a Prevenção da Tortura (APT) e Mecanismos Nacionais e Locais de Prevenção estabelecidos em virtude do Protocolo Facultativo da Convenção contra a Tortura: Veronica Filippeschi e Bárbara Suelen Coloniese. 24) Pelo Grupo de Trabalho da Federação Ibero-Americana de Ombudsman (FIO) sobre Mecanismos Nacionais de Prevenção da Tortura: Jordán Rodas Andrade e María Gabriela Mundo Rodríguez. 25) Pelo Comitê Nacional para a Prevenção da Tortura da República Argentina (CNPT): María Laura Leguizamón e Gonzalo Martín Evangelista. 26) Pela Procuradoria Penitenciária da Nação Argentina (PPN): Ariel Cejas Meliare e Mariana Lauro. 27) Pela Academia Mexicana de Ciências Penais (AMCP): Mercedes Peláez. 28) Pela Associação Argentina da Justiça de Execução Penal (AAJEP): María Jimena Monsalve e Marcela Pérez Bogado. 29) Pela Associação Direitos em Ação, Capacitação e Direitos Cidadãos (CDC), Coletivo de Direitos Humanos Empoderate, Fundação Construir, Fundação Esperança, Desenvolvimento e Dignidade, Fundação para o Devido Processo, Fundação Tribuna Constitucional, ONG Realidades, Plataforma Cidadã pelo Acesso à Justiça e Direitos Humanos e três peritas independentes: Soraya Santiago Salame e Susana Saavedra Badani. 30) Pelo Centro de Direitos Reprodutivos (CDR): Carmen Martínez. 31) Pelo Centro de Pesquisa Científica Aplicada e Consultoria Integral, Sociedade Civil (CICACI): Jorge Alberto Pérez. 32) Pelo Centro de Pesquisa e Promoção dos Direitos Humanos (CIPRODEH): Alejandra María Duarte Iraheta e María José Paz Castillo. 33) Pela Cidadãos do Mundo por Direitos Humanos: Gloria Ríos Rendon e Gloria Perico de Galindo. 34) Pelo Coletivo Coesão pela Dignidade e Consciência: Mitzi Jade Lima Pulido. 35) Por Colômbia Diversa, Synergia Iniciativas pelos Direitos Humanos, em representação da Rede de Litigantes LGBTI das Américas e a Coalizão LGBTITTI e de Trabalhadoras Sexuais com trabalho em Estados membros da OEA: Juan Felipe Rivera Mirta Moragas Mereles. 36) Pela Comissão Episcopal de Ação Social (CEAS) da Conferência Episcopal Peruana: Monsenhor Jorge Enrique Izaguirre Rafael e Silvia Alayo Dávila. 37) Pelo Conselho Latino-Americano de Estudos de Direito Internacional e Comparado (COLADIC), capítulo República Dominicana: Anderson Javiel Dirocie De León.

38) Pelo Consórcio Internacional de Políticas de Drogas (IDPC), Elementa DDHH, A.C., Plataforma NNAPES, Washington Office on Latin America (WOLA), EQUIS Justiça para as Mulheres, Centro de Estudos de Direito, Justiça e Sociedade (Dejusticia) e Centro de Estudos Jurídicos e Sociais (CELS): Luciana Pol e Corina Giacomello. 39) Pelo Cyrus R. Vance Center for International Justice: Marie-Claude Jean-Baptiste e Claudia Alejandra Cardona. 40) Por Defiende Venezuela: Simón Gómez Guaimara e Alfredo Félix. 41) Por Direito Internacional sem Fronteiras: Matheus Presotto e Silva e Raquel Castilho da Silva. 42) Por Documenta Análises e Ação para a Justiça Social, A.C.: Sofia González Talamantes e Diana Sheinbaum Lerner. 43) Por EQUIS Justiça para as Mulheres, A.C., Intersecta Organização para a Igualdade, A.C., e Centro de Estudos e Ação pela Justiça Social, A.C.: Kenya Cytlaly Cuevas Fuente e Adriana E. Ortega. 44) Pela Fundação Dignidade: Daniel Vásconez Silva. 45) Pela Iniciativa Americana pela Justiça: Federico Ariel Vaschetto e María Alejandra Arango Posada. 46) Pelo Instituto Alana (Programa Prioridade Absoluta), Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD) e Instituto Terra, Trabalho e Cidadania (ITTC): Ana Claudia Cifali e Caroline Dias Hilgert. 47) Pelo Instituto Autônomo do Ocidente (IAO): José Benjamín González Mauricio. 48) Pelo Instituto Internacional de Responsabilidade Social e Direitos Humanos (IIRESODH): Víctor Rodríguez Rescia e Roxanne Cabrera Baptista. 49) Pelo Observatório Venezuelano de Prisões: Beatriz Carolina Girón. 50) Pela Plataforma Regional pela defesa dos direitos de crianças e adolescentes com referências adultas privadas de liberdade (NNAPES): José Manuel Fleitas Olivera, Federico Acuña e David Francisco Flores Valle. 51) Pela Rede Internacional para o Trabalho de Pessoas Privadas de Liberdade LGBTI+ “Corpora em Liberdade”: Ari Vera Morais e Amilton Gustavo da Silva Passos. 52) Pela Rede Lésbica Cattrachas: Nadia Stefanía Mejía Amaya e Astrid Lideny Ramos Campos. 53) Pela Cátedra Direitos Humanos e Garantias da Universidade de Congresso de Mendoza: Marcelo Pesce Méndez e Ana María Blanco. 54) Pelo Centro de Direitos Humanos do Caribe e da área de Direito Internacional da Universidade do Norte de Barranquilla: Laetitia Ruiz. 55) Pelo Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente: Amanda Yamaguchi da Silva e Lorena Novaes Meira. 56) Pela Clínica de Direitos Humanos e Direito Ambiental da Universidade do Estado do Amazonas, Clínica de Direitos Humanos da Amazônia da Universidade Federal do Pará e Defensoria Pública do Estado do Pará: Ana Paula Simonete Castelo Branco Bremgartner e Anna Izabel e Silva Santos. 57) Pela Clínica Jurídica de Direito Internacional dos Direitos Humanos da Faculdade de Direito da Universidade de Aix-Marseille: Andreina Chaguan e Lavinia Francesconi. 58) Pelo Departamento de Direito da Universidade Ibero-Americana: Michelle Guerra Sastré e Giovanni A. Figueroa Mejía. 59) Pela Escola Livre de Direito do México: Patricia Aurora Almada Beltrán e Samuel Ibarra Vargas. 60) Pela Faculdade de Direito da Universidade Autônoma do México: Perla Gómez Gallardo. 61) Pela Faculdade de Direito da Universidade da Costa Rica: Alfredo Chirino Sánchez. 62) Pelo Instituto de Estudos Jurídicos de Execução Penal (INEJEP) da Universidade de Palermo (UP): Rubén Alderete Lobo e Gustavo Plat. 63) Pelo International Human Rights Law Institute, DePaul University College of Law: Michelle Redondo e Morgan Drake. 64) Pelo International Human Rights Practicum, Boston College Law School: Daniela Urosa. 65) Pelo Mestrado em Direitos Humanos e Justiça Constitucional da Universidade Veracruzana: Lorna Briseida Herrera García e Juan Francisco Toscano Godines. 66) Pelo Núcleo de Estudos em Sistemas de Direitos Humanos e Clínica de Acesso à Justiça e Educação nas Prisões da Universidade Federal do Paraná: Melina Girard Fachin e André Riberido Giamberardino. 67) Pelo Programa de Estudos Internacionais pela Justiça e pelos Direitos Humanos da Faculdade de Direito e Ciências Políticas da Universidade Nacional de Trujillo: Ena Rocio Carnero Arroyo e Winnie Pauca Castillo. 68) Pelo Centro de Litígio ante Sistemas Internacionais de Proteção de Direitos Humanos, pelo Centro de Direito Penitenciário e pelo Centro de Discussões Constitucionais da Faculdade de Direito e Ciências Políticas da Universidade de Antióquia em associação com a Corporação Everyday House e o Coletivo Feminista Bolívar en Falda: Alejandro Gómez Restrepo e Alejandra Zapata López. 69) Pelo Núcleo em Direito Penitenciário da Pontifícia Universidade Javeriana: Gabriela del Pilar Thiriat Pedraza e Daniel Antonio Niño Carreño.

70) Pela Universidade Externado da Colômbia: Camilo Eduardo Umaña Hernández. 71) Pelo University College London, Public International Law Pro Bono Project: Alex Mills e Lucía Saborío Pérez. 72) Pelo Netherlands Institute of Human Rights, Utrecht University: Lorena Sosa. 73) Ángel Albornoz. 74) Carlos Uriel Ramírez Carrillo e Gabriel Alejandro Virgen Torres. 75) Paola Alessandra García Rubio. 76) Fernando Delgado Rivera. 77) Luis Peraza Parga. 78) María Guadalupe Yenira Arriaga Reséndiz e Laura Karen Cedillo Torres. 79) Mauren Roxana Solís Madrigal. 80) Rafael Andrés Salgado Mejía e Sindy Osorto Velásquez. 81) Rolando E. Gialdino e Mariano R. Gialdino. 82) Jesús Guillermo Belman Leal. 83) Sebastián Desiata e Paula Monsalve. 84) Juan Francisco Cortes Guerrero e Alejandra Isabel Plascencia López. 85) Vinícius Alexandre Fortes de Barros; e 86) Xochithl Guadalupe Rangel Romero.

10. Posteriormente à audiência pública, no âmbito da cooperação existente entre a Corte Interamericana e diferentes tribunais nacionais, foram recebidas as contribuições dos seguintes tribunais: 1) Superior Tribunal de Justiça do Brasil; 2) Corte Suprema do Canadá; 3) Corte Constitucional da Colômbia; 4) Sala Constitucional da Corte Suprema de Justiça da Costa Rica; 5) Corte Suprema de Justiça do Chile; 6) Corte Nacional de Justiça do Equador; 7) Corte Constitucional do Equador; 8) Suprema Corte de Justiça da Nação do México; 9) Corte Suprema de Justiça da República do Panamá; 10) Suprema Corte de Justiça da República Dominicana; e 11) Suprema Corte de Justiça do Uruguai.

11. Para a solução dessa solicitação de Parecer Consultivo, a Corte examinou, levou em conta e analisou os 100 escritos de observações e a jurisprudência apresentados pelos 11 tribunais nacionais, bem como as 86 participações em audiência e intervenções por parte de Estados, da Comissão Interamericana, da Comissão Interamericana de Mulheres, de organizações internacionais, organismos internacionais, associações internacionais e organismos estatais, de organizações não governamentais, associações nacionais, instituições acadêmicas e pessoas da sociedade civil (supra par. 6, 9 e 10). A Corte agradece essas valiosas contribuições, as quais colaboraram para informar o Tribunal sobre os diferentes temas submetidos a consulta, com vistas à emissão do presente Parecer Consultivo.

12. A Corte iniciou a deliberação do presente Parecer Consultivo nos dias 27 a 29 de abril de 2022, e aprovou este Parecer Consultivo no dia 30 de maio de 2022, por meio de sessões virtuais.8

III COMPETÊNCIA E ADMISSIBILIDADE

13. O artigo 64.1 da Convenção Americana marca uma das vertentes da função consultiva da Corte Interamericana, ao estabelecer que:

Os Estados membros da Organização poderão consultar a Corte sobre a interpretação desta Convenção ou de outros tratados concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos. Também poderão

Devido às circunstâncias excepcionais ocasionadas pela pandemia de covid-19, este Parecer Consultivo foi deliberado e aprovado durante os 63°e 64° Períodos Extraordinários de Sessões, os quais foram realizados de forma não presencial, utilizando meios tecnológicos, em conformidade com o disposto no Regulamento da Corte.

consultá-la, no que lhes compete, os órgãos enumerados no capítulo X da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires.

14. A consulta submetida à Corte pela Comissão Interamericana se ampara no acima citado artigo 64.1 da Convenção. A Comissão é um órgão principal e autônomo da Organização dos Estados Americanos (OEA), cujo mandato decorre da Carta da OEA e da Convenção Americana e, portanto, está autorizada convencionalmente a solicitar à Corte Interamericana um parecer consultivo. Além disso, a Comissão tem como função principal “promover o respeito e a defesa dos direitos humanos e servir como órgão consultivo da Organização em tal matéria”, 9 motivo por que é evidente que a Comissão tem um legítimo interesse institucional na consulta que apresenta, que aborda a interpretação do alcance de diversas disposições em matéria de direitos humanos no Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos, constantes da Convenção Americana, da Convenção de Belém do Pará e da Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos.

15. De forma coincidente, os artigos 7010 e 7111 do Regulamento regem os requisitos formais que devem estar presentes para que uma solicitação de Parecer Consultivo seja considerada pela Corte. Basicamente, impõem sobre o Estado ou órgão solicitante as seguintes exigências: (i) formular com precisão as perguntas; (ii) indicar, adicionalmente, as disposições cuja interpretação é solicitada; (iii) indicar as considerações que a ela dão origem: e (iv) apresentar o nome e endereço do agente ou delegado. Como foi estabelecido previamente, os requisitos (iii) e (iv) foram devidamente atendidos (supra par. 2 e 4). Durante o procedimento relativo a essa solicitação não foram efetuadas considerações que questionassem a competência da Corte para emitir o presente Parecer Consultivo, nem sobre a admissibilidade e procedência das perguntas formuladas, embora algumas observações pretendessem ampliar o objeto da consulta. Nesse sentido, o Tribunal considera pertinente tecer algumas considerações gerais sobre a competência, a admissibilidade e a procedência de responder às perguntas formuladas pela Comissão, para o que se procederá na seguinte ordem: a) o requisito formal de especificar as disposições que devem ser interpretadas e a competência sobre os instrumentos regionais envolvidos e outras fontes de direito internacional; e b) a procedência da solicitação de Parecer Consultivo.

A. O requisito formal de especificar as disposições que devem ser interpretadas e a competência sobre os instrumentos regionais envolvidos e outras fontes de Direito Internacional

16. A Corte considera que as perguntas estão formuladas de forma clara e específica. Quanto ao requisito (ii), a Corte observa que as perguntas são formuladas com precisão e incluem as disposições jurídicas a ser interpretadas, a saber, os artigos 1.1, 4.1, 5, 11.2, 12, 13, 17.1, 19 e 24 da Convenção Americana; o artigo 7 da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher e a Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos.

17. No atinente a sua competência ratione materiae, a Corte já estabeleceu que a função consultiva lhe permite interpretar qualquer norma da Convenção Americana, sem que nenhuma parte

Carta da Organização dos Estados Americanos, artigo 106. O artigo 70 do Regulamento da Corte estabelece o seguinte: “Interpretação da Convenção: 1. As solicitações de parecer consultivo previstas no artigo 64.1 da Convenção deverão formular com precisão as perguntas específicas em relação às quais pretende-se obter o parecer da Corte. 2. As solicitações de parecer consultivo apresentadas por um Estado membro ou pela Comissão deverão indicar, adicionalmente, as disposições cuja interpretação é solicitada, as considerações que dão origem à consulta e o nome e endereço do Agente ou dos Delegados […]”. O artigo 71 do Regulamento da Corte dispõe que: “Interpretação de outros tratados: 1. Se a solicitação referir-se à interpretação de outros tratados concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos, tal como previsto no artigo 64.1 da Convenção, deverá identificar o tratado e suas respectivas partes, formular as perguntas específicas em relação às quais é solicitado o parecer da Corte e incluir as considerações que dão origem à consulta […]”.

ou aspecto desse instrumento esteja excluído do âmbito de interpretação. Nesse sentido, é evidente que a Corte tem, em virtude de ser “intérprete última da Convenção Americana”, competência para emitir, com plena autoridade, interpretações sobre todas as disposições da Convenção, inclusive aquelas de caráter processual.12

18. A Corte também considerou que o artigo 64.1 da Convenção, ao referir-se à faculdade da Corte de emitir um parecer sobre “outros tratados concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos”, é amplo e não restritivo. Desse modo, a competência consultiva da Corte pode ser exercida, em geral, sobre toda disposição, relativa à proteção dos direitos humanos, de qualquer tratado internacional aplicável nos Estados americanos, independentemente de que seja bilateral ou multilateral, de qual seja seu objeto principal ou de que dele sejam ou possam ser partes Estados alheios ao Sistema Interamericano.13 Dessa forma, o Tribunal tem competência para emitir interpretações sobre a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher e a Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos. Embora não tenham sido especificadas disposições a respeito desse último tratado, a Corte entende que se faz alusão a esse instrumento em geral levando em conta seu objeto e fim de “promover, proteger e assegurar o reconhecimento e o pleno gozo e exercício, em condições de igualdade, de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais do idoso, a fim de contribuir para sua plena inclusão, integração e participação na sociedade”. Em todo caso, a Corte fará alusão às disposições relevantes para a interpretação solicitada como instrumento interamericano que aprofunda os assuntos da velhice e do envelhecimento de uma perspectiva de direitos humanos.

19. Por outro lado, a Corte observa que a Comissão incluiu como objeto de interpretação no presente parecer “outros instrumentos interamericanos aplicáveis” nas perguntas específicas. Embora a Comissão não tenha indicado em cada pergunta quais são esses “instrumentos interamericanos aplicáveis”, do texto da solicitação é possível discernir que, com isso, se refere aos “Princípios e Boas Práticas para a Proteção das Pessoas Privadas de Liberdade nas Américas”, aprovados pela Comissão Interamericana em seu 131º Período Ordinário de Sessões, realizado de 3 a 14 de março de 2008. Nesse documento levam-se em conta, além disso, outros instrumentos internacionais de natureza diversa sobre direitos humanos concernentes às pessoas privadas de liberdade e aplicáveis nas Américas. Nesse sentido, a Corte levará em conta os Princípios e Boas Práticas para a Proteção das Pessoas Privadas de Liberdade nas Américas, além de outras fontes auxiliares, na interpretação do conteúdo das disposições da Convenção Americana e dos demais tratados interamericanos trazidos a consulta. Essas fontes incluem um conjunto de normas de caráter geral ou de soft law, que dotam de maior precisão os conteúdos mínimos convencionalmente fixados.14

Cf. Artigo 55 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Parecer Consultivo OC-20/09, de 29 de setembro de 2009. Série A No. 20, par. 18; e A figura da reeleição presidencial indefinida no contexto do Sistema Interamericano de Direitos Humanos (Interpretação e alcance dos artigos 1, 23, 24 e 32 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, XX da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, 3.d da Carta da Organização dos Estados Americanos e da Carta Democrática Interamericana). Parecer Consultivo OC-28/21, de 7 de junho de 2021. Série A No. 28, par. 26. Cf. "Outros tratados" objeto da função consultiva da Corte (artigo 64 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos). Parecer Consultivo OC-1/82, de 24 de setembro de 1982. Série A No. 1, ponto decisivo primeiro e Direitos à liberdade sindical, negociação coletiva e greve, e sua relação com outros direitos, com perspectiva de gênero (interpretação e alcance dos artigos 13, 15, 16, 24, 25 e 26, em relação aos artigos 1.1 e 2 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, dos artigos 3, 6, 7 e 8 do Protocolo de São Salvador, dos artigos 2, 3, 4, 5 e 6 da Convenção de Belém do Pará, dos artigos 34, 44 e 45 da Carta da Organização dos Estados Americanos e dos artigos II, IV, XIV, XXI e XXII da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem). Parecer Consultivo OC-27/21, de 5 de maio de 2021. Série A No. 27, par. 24. Cf. Responsabilidade internacional por expedição e aplicação de leis violatórias da Convenção (artigos 1 e 2 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos). Parecer Consultivo OC-14/94, de 9 de dezembro de 1994. Série A No. 14, par. 60; e Identidade de gênero, igualdade e não discriminação a casais do mesmo sexo. Obrigações estatais em relação à mudança de nome, à identidade de gênero e aos direitos derivados de um vínculo entre casais do mesmo sexo (interpretação e alcance dos artigos 1.1, 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 e 24, em relação ao artigo 1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos). Parecer Consultivo OC-24/17, de 24 de novembro de 2017. Série A No. 24, par. 60. A Corte levará em conta, inter alia, as Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Reclusos (doravante denominadas "Regras Nelson Mandela”),

20. Em suma, a Corte considera que a consulta cumpre os requisitos formais estabelecidos no Regulamento, razão pela qual é admissível.

B. A procedência da solicitação de Parecer Consultivo

21. A Corte Interamericana desenvolveu critérios jurisprudenciais com respeito à procedência e pertinência de dar tramitação ou não a uma solicitação de parecer consultivo, ou seja, que essa solicitação não deve: 1) encobrir um caso contencioso ou obter prematuramente um pronunciamento sobre um tema ou assunto que poderia eventualmente ser submetido à Corte por meio de um caso contencioso; 2) ser utilizada como mecanismo para obter um pronunciamento indireto sobre um assunto em litígio ou em controvérsia no plano interno; 3) ser usada como instrumento de debate político interno; 4) abranger, de forma exclusiva, temas sobre os quais a Corte já tenha se pronunciado em sua jurisprudência; e 5) procurar a solução de questões de fato, mas buscar elucidar o sentido, o propósito e a razão das normas internacionais sobre direitos humanos e, sobretudo, colaborar com os Estados membros e os órgãos da OEA para que cumpram, de maneira cabal e efetiva, suas obrigações internacionais.15

22. Na presente solicitação, o conteúdo das consultas apresentadas é destinado principalmente a interpretar o princípio de igualdade e não discriminação em relação aos direitos estabelecidos na Convenção Americana e nos tratados interamericanos aplicáveis, a fim de que os Estados cumpram seu dever especial de proteção das pessoas sob sua custódia em centros carcerários, de acordo com um enfoque diferenciado que considere as condições de vulnerabilidade particulares e os fatores que possam aumentar o risco de certos atos de violência e discriminação em contextos de encarceramento, tais como sexo e gênero, etnia, idade, orientação sexual, identidade e expressão de gênero.

23. Quanto a se as consultas já teriam resposta na jurisprudência do Tribunal, observa-se que a Comissão apresentou uma recapitulação dos aspectos principais das decisões da Corte – tanto no desenvolvimento de sua jurisprudência como no âmbito das medidas provisórias – para cada grupo, mostrando que as questões apresentadas na solicitação são diferentes e inovadoras em relação à jurisprudência previamente desenvolvida pela Corte. Além disso, a conceituação do enfoque diferenciado que o Estado deve ter a respeito das pessoas idosas privadas da liberdade, bem como das crianças que vivem em centros de detenção com as mães ou cuidadores principais, ainda não foi abordada pela Corte.

24. Por último, é pertinente anotar que a presente solicitação de parecer consultivo não pretende resolver questões de fato específicas, mas está relacionada à obrigação dos Estados de criar

aprovadas pela Assembleia Geral das Nações Unidas na Resolução A/RES/70/175, aprovada em 17 de dezembro de 2015; as Regras das Nações Unidas para o Tratamento de Mulheres Presas e Medidas não Privativas de Liberdade para Mulheres Infratoras (doravante denominadas “Regras de Bangkok”), aprovadas pela Assembleia Geral das Nações Unidas na Resolução A/RES/65/229, de 16 de março de 2011; o Código de Conduta para Funcionários Encarregados de Fazer Cumprir a Lei, aprovado pela Assembleia Geral das Nações Unidas na Resolução 34/169, de 17 de dezembro de 1979; os Princípios de Ética Médica Aplicáveis à Função do Pessoal de Saúde, Especialmente aos Médicos, na Proteção de Prisioneiros ou Detidos contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, aprovados pela Assembleia Geral das Nações Unidas na Resolução 37/194, de 18 de dezembro de 1982; o Conjunto de Princípios para a Proteção de Todas as Pessoas Submetidas a Qualquer Forma de Detenção ou Prisão, aprovado pela Assembleia Geral das Nações Unidas na Resolução 43/173, de 9 de dezembro de 1988; as Regras Mínimas das Nações Unidas sobre as Medidas não Privativas de Liberdade (doravante denominadas “Regras de Tóquio”), aprovadas pela Assembleia Geral das Nações Unidas em sua Resolução 45/110, de 14 de dezembro de 1990; e os Princípios das Nações Unidas em Favor das Pessoas Idosas, aprovados pela Assembleia Geral das Nações Unidas na Resolução 46/91, de 16 de dezembro de 1991. Do mesmo modo, na medida em que seja cabível, a Corte recorrerá ao direito comparado e à jurisprudência de Altas Cortes da região (supra par. 10). Cf. O Direito à Informação sobre a Assistência Consular no Âmbito das Garantias do Devido Processo Legal. Parecer Consultivo OC-16/99, de 1o de outubro de 1999. Série A No. 16, par. 47; e Parecer Consultivo OC-28/21, supra, par. 24.

condições de igualdade real para grupos historicamente excluídos ou que se encontram em situação de maior vulnerabilidade no contexto carcerário, e que é de suma importância considerar os efeitos de delimitar as obrigações internacionais que pesam sobre os Estados membros da OEA.

25. Sobre o exposto, cumpre explicitar que a Comissão delimitou o alcance de sua solicitação nos seguintes aspectos:

a) somente a respeito de situações de encarceramento derivado do envolvimento ou suposto envolvimento na prática de crimes e infrações à lei, ordenada por autoridade judicial, em especial a privação de liberdade que ocorre no sistema carcerário, sob autoridades penitenciárias, e que se caracteriza pela permanência prolongada do encarceramento, não abrangendo a detenção policial; b) somente a respeito dos seguintes grupos concretos em situação especial de risco: mulheres grávidas, em período de pós-parto e lactantes, pessoas LGBT, pessoas indígenas, pessoas idosas e crianças que vivem com as mães na prisão.

26. Embora a Corte reconheça que podem existir outros grupos que exigem um enfoque diferenciado, e outros contextos de privação da liberdade 16 sobre os quais sejam aplicáveis os desdobramentos que surjam neste Parecer, a Corte centrará sua interpretação nos grupos trazidos a consulta pela Comissão e que são submetidos a penas privativas de liberdade em recintos penitenciários, ou seja, no alcance do conteúdo das obrigações convencionais relativas ao tratamento digno das pessoas privadas da liberdade em um centro carcerário para a execução da respectiva pena.

27. Além disso, a Corte ressalta que existe na região um uso excessivo e abusivo da prisão preventiva (infra par. 100), razão pela qual uma grande proporção de pessoas privadas de liberdade em centros penitenciários não recebeu condenação definitiva. A esse respeito, a Corte considera que os desdobramentos deste Parecer poderão ser levados em conta no que seja cabível e se ajuste ao regime diferenciado que funciona para as pessoas não condenadas, em atenção ao disposto no artigo 5.4 da Convenção quanto a que “os processados devem ficar separados dos condenados” e “submetidos a tratamento adequado à sua condição de pessoas não condenadas”. 17 Não obstante isso, o que aqui se expõe não deve ser entendido como uma habilitação para perpetuar práticas de antecipação da pena, que são contrárias ao princípio de excepcionalidade e ultima ratio e desconhecem a presunção de inocência. 18

28. Pelo exposto, a resposta à solicitação de Parecer Consultivo não só trará benefícios concretos para os países da região, na medida em que permitirá explicitar o conteúdo e o alcance das Conforme dispõem tanto o Protocolo Facultativo à Convenção de Nações Unidas contra a Tortura como os Princípios e Boas Práticas para a Proteção das Pessoas Privadas de Liberdade nas Américas, aprovados pela Comissão Interamericana e como foi entendido por esta Corte. Cf. Direitos e garantias de crianças no contexto da migração e/ou em necessidade de proteção internacional. Parecer Consultivo OC-21/14, de 19 de agosto de 2014. Série A No. 21, par. 145. Sobre esse ponto, a Corte observou que a garantia prevista no artigo 5.4 da Convenção pode ser entendida como “corolário do direito de uma pessoa processada, cuja inocência se presuma, enquanto não se estabeleça legalmente sua culpabilidade, o qual está reconhecido no artigo 8.2 da Convenção”, pois alojar uma pessoa processada junto com pessoas condenadas implica dar à primeira um tratamento correspondente a pessoas cuja responsabilidade penal foi devidamente determinada. Cf. Caso J. Vs. Peru. Exceção Preliminar, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 27 de novembro de 2013. Série C No. 275, par. 380; e Caso González e outros Vs. Venezuela. Mérito e Reparações. Sentença de 20 de setembro de 2021. Série C No. 436, par. 144. Nesse sentido, é oportuno reiterar que a prisão preventiva deve ter uma natureza cautelar e não ser uma medida de caráter punitivo, a qual deve ser aplicada excepcionalmente. Portanto, a regra deve ser a liberdade do processado enquanto se resolve acerca de sua responsabilidade penal. Cf. Caso López Álvarez Vs. Honduras. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 1o de fevereiro de 2006. Série C No. 141, par. 67; Caso Chaparro Álvarez e Lapo Íñiguez Vs. Equador. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 21 de novembro de 2007. Série C No. 170, par. 103; e Caso Villarroel Merino e outros Vs. Equador. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 24 de agosto de 2021. Série C No. 430, par. 83.

obrigações estatais, mas também o desenvolvimento de normas para garantir o princípio de igualdade e não discriminação, em atenção às particularidades e necessidades especiais dos grupos populacionais identificados pela Comissão Interamericana na etapa de execução da pena privativa de liberdade, que será de suma relevância para sua proteção e possibilitará melhor cumprimento das normas de direitos humanos em matéria de importância jurídica no âmbito regional, o que se evidencia pela alta participação durante esse procedimento.

29. Em conclusão, a Corte considera que está facultada a se pronunciar, em sua esfera consultiva, sobre todos os instrumentos internacionais trazidos a consulta pela Comissão Interamericana, na medida em que dizem respeito à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos, razão pela qual recaem no âmbito de competência da Corte. Portanto, o Tribunal passa, a seguir, a responder à consulta, com o propósito de ajudar e orientar os Estados membros e os órgãos da OEA no cumprimento da missão que lhes foi confiada no Sistema Interamericano.19

30. A Corte julga necessário, além disso, lembrar que, conforme o Direito Internacional, quando um Estado é parte em um tratado internacional, como a Convenção Americana, esse tratado obriga todos os seus órgãos, inclusive os poderes judiciário e legislativo, motivo por que a violação por parte de algum desses órgãos gera responsabilidade internacional para o referido Estado. É por esse motivo que é necessário que os diversos órgãos do Estado realizem o respectivo controle de convencionalidade para a proteção de todos os direitos humanos, também com base no que indique no exercício de sua competência não contenciosa ou consultiva, que inegavelmente partilha com sua competência contenciosa, o propósito do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, que é “a proteção dos direitos fundamentais dos seres humanos”.20

31. Este Tribunal lembra que é inerente a suas faculdades o poder de estruturar seus pronunciamentos na forma que julgue mais adequada aos interesses do direito e para os efeitos de um Parecer Consultivo. Levando em conta o exposto, com a finalidade de responder, de forma adequada, às perguntas expressas supra, a Corte decidiu estruturar o presente Parecer da seguinte forma: primeiramente, desenvolverá considerações gerais sobre a necessidade de adotar medidas ou enfoques diferenciados a respeito de determinados grupos de pessoas privadas de liberdade, para posteriormente estabelecer as interpretações a respeito de cada um dos grupos submetidos a consulta, o que será realizado na seguinte ordem: enfoques diferenciados aplicáveis a mulheres grávidas, em período de parto, pós-parto e amamentação, bem como como cuidadoras principais, privadas da liberdade; enfoques diferenciados aplicáveis a crianças que vivem em centros de detenção com as mães ou cuidadores principais; enfoques diferenciados aplicáveis às pessoas LGBTI privadas da liberdade; enfoques diferenciados aplicáveis às pessoas pertencentes a povos indígenas privadas da liberdade; e enfoques diferenciados aplicáveis a pessoas idosas privadas da liberdade.

IV CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE A NECESSIDADE DE ADOTAR MEDIDAS OU ENFOQUES DIFERENCIADOS A RESPEITO DE DETERMINADOS GRUPOS DE PESSOAS PRIVADAS DE LIBERDADE

32. A faculdade da Corte Interamericana consiste essencialmente em interpretar e aplicar a

Cf. Restrições à pena de morte (artigos 4.2 e 4.4 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos). Parecer Consultivo OC-3/83, de 8 de setembro de 1983. Série A No. 3, par. 25. Cf. Parecer Consultivo OC-21/14, supra, par. 31; e Parecer Consultivo OC-28/21, supra, par. 41.

Convenção Americana21 ou outros tratados sobre os quais tenha competência 22 para consequentemente determinar, de acordo com a norma internacional, tanto convencional como consuetudinária, a responsabilidade internacional do Estado, de acordo com o Direito Internacional.23 A Corte lembra, conforme fez em outras oportunidades, 24 que o trabalho interpretativo que deve cumprir no exercício de sua função consultiva difere de sua competência contenciosa, em que não existem “partes” envolvidas no procedimento consultivo, e não existe tampouco um litígio a resolver. O propósito central da função consultiva é obter uma interpretação judicial sobre uma ou várias disposições da Convenção ou de outros tratados concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos.25

33. A Convenção Americana reconhece expressamente o direito à integridade pessoal, física e psíquica, cuja infração “é um tipo de violação que tem diversas conotações de grau e […] cujas sequelas físicas e psíquicas variam de intensidade segundo os fatores endógenos e exógenos que deverão ser demonstrados em cada situação concreta”. 26 Desse modo, esta Corte indicou que, em conformidade com os artigos 5.1 e 5.2 da Convenção, toda pessoa privada de liberdade tem direito a viver em condições de detenção compatíveis com sua dignidade pessoal. Como responsável pelos estabelecimentos de detenção, o Estado se encontra em uma posição especial de garante dos direitos de toda pessoa que se ache sob sua custódia.27 Isso implica o dever do Estado de salvaguardar o bem-estar dos reclusos e de garantir que a maneira e o método de privação de liberdade não excedam o nível de sofrimento inerente à detenção. Além disso, porém, dado que as autoridades penitenciárias exercem um forte controle ou domínio sobre as pessoas que se encontram sujeitas a sua custódia, e devido às características próprias do confinamento, as pessoas privadas de liberdade

O artigo 62 da Convenção Americana indica que: 1. Todo Estado Parte pode, no momento do depósito do seu instrumento de ratificação desta Convenção ou de adesão a ela, ou em qualquer momento posterior, declarar que reconhece como obrigatória, de pleno direito e sem convenção especial, a competência da Corte em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação desta Convenção. […] 3. A Corte tem competência para conhecer de qualquer caso relativo à interpretação e aplicação das disposições desta Convenção que lhe seja submetido, desde que os Estados Partes no caso tenham reconhecido ou reconheçam a referida competência, seja por declaração especial, como preveem os incisos anteriores, seja por convenção especial. Cf. Caso González e outras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Exceção Preliminar, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 16 de novembro de 2009. Série C No. 205, par. 45 a 58 e 77. O artigo 27 (O direito interno e a observância dos tratados) da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados dispõe que: Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra não prejudica o artigo 46. Ver também Resolução da Assembleia Geral da ONU, Responsabilidade do Estado por atos internacionalmente ilícitos, UN Doc. A/RES/56/83, publicada em 28 de janeiro de 2002, artigo 3 (Qualificação do ato do Estado como internacionalmente ilícito): “[a] qualificação do ato do Estado como internacionalmente ilícito é regido pelo Direito Internacional. Essa qualificação não é impactada pela qualificação do mesmo ato como lícito pelo direito interno”. Cf. Relatórios da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (artigo 51 Convenção Americana sobre Direitos Humanos). Parecer Consultivo OC-15/97, de 14 de novembro de 1997. Série A No. 15, par. 25 e 26; e Parecer Consultivo OC- 28/21, supra, par. 10. Cf. Parecer Consultivo OC-3/83, supra, par. 22; e Parecer Consultivo OC-28/21, supra, par. 24. Caso Loayza Tamayo Vs. Peru. Mérito. Sentença de 17 de setembro de 1997. Série C No. 33, par. 57; e Caso Bedoya Lima e outra Vs. Colômbia. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 26 de agosto de 2021. Série C No. 431, par. 100. Cf., inter alia, Caso Neira Alegría e outros Vs. Peru. Mérito. Sentença de 19 de janeiro de 1995. Série C No. 20, par. 60; Caso dos Irmãos Gómez Paquiyauri Vs. Peru. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 8 de julho de 2004. Série C No. 110, par. 98; Caso Juan Humberto Sánchez Vs. Honduras. Exceção Preliminar, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 7 de junho de 2003. Série C No. 99, par. 111; Caso "Instituto de Reeducação do Menor" Vs. Paraguai. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 2 de setembro de 2004. Série C No. 112, par. 154; Caso López Álvarez Vs. Honduras, supra, par. 105; Caso Montero Aranguren e outros (Retén de Catia) Vs. Venezuela. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 5 de julho de 2006. Série C No. 150, par. 85 e 87; e Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 23 de novembro de 2010. Série C No. 218, par. 198.

são impossibilitadas de realizar, por conta própria, certos direitos ou necessidades básicas que são essenciais para o desenvolvimento de uma vida digna. É por esse motivo que o Estado está obrigado a garantir todos os direitos das pessoas privadas de liberdade sob sua custódia, em especial o direito à vida e à integridade pessoal, bem como o acesso a serviços básicos indispensáveis para uma vida digna.

34. Em atenção às perguntas gerais formuladas pela Comissão, quanto a se (1) é possível justificar nos artigos 24 e 1.1 da Convenção a necessidade da adoção de medidas ou enfoques diferenciados para garantir que suas circunstâncias específicas não afetem a igualdade de condições com as demais pessoas privadas da liberdade, tanto no que se refere a suas condições de detenção como em relação aos recursos que sejam interpostos para proteger seus direitos no contexto da privação da liberdade? e (2) que implicações concretas tem o conteúdo dos direitos envolvidos nesses artigos no alcance das obrigações correlatas dos Estados na matéria?, a Corte desenvolverá algumas considerações gerais para responder a essas perguntas básicas. Essas considerações guiarão de forma transversal os desdobramentos e interpretações posteriores da Corte no presente Parecer, em torno de cada grupo específico identificado na solicitação da Comissão e a respeito dos diversos direitos que podem ver-se envolvidos em conexão com as perguntas submetidas à consideração do Tribunal.

35. Para essa finalidade, a Corte apresentará, a seguir, suas considerações gerais na seguinte ordem: A) o respeito à dignidade humana como princípio geral do tratamento devido às pessoas privadas de liberdade e condições de privação de liberdade; B) a proibição e prevenção da tortura e outros tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes; C) a finalidade do regime de execução da pena na Convenção Americana; D) o controle judicial da execução da pena; E) o direito à igualdade e não discriminação, enfoque diferenciado e interseccionalidade; F) o acesso a serviços básicos para uma vida digna na prisão; G) superpopulação generalizada e superlotação; H) a gestão penitenciária; e I) o contexto ocasionado pela pandemia da enfermidade denominada covid-19 e danos particulares a determinados grupos no sistema penitenciário.

A. O respeito à dignidade humana como princípio geral do tratamento devido às pessoas privadas de liberdade e condições de privação de liberdade

36. O inciso 2 do artigo 5 da Convenção Americana estabelece um princípio geral a respeito do tratamento devido às pessoas privadas de liberdade com base, por um lado, na dignidade do ser humano,28 e, por outro, no entendimento de que o Estado, como responsável pelos estabelecimentos de detenção, é o garante dos direitos das pessoas privadas de liberdade. 29 Os demais incisos do referido artigo 5 preveem uma série de regras para dar conteúdo ao princípio de tratamento digno e buscar o cumprimento da finalidade da execução da pena, de acordo com a Convenção Americana (infra par. 48 a 52).

37. Os instrumentos específicos relativos ao tratamento das pessoas privadas de liberdade desenvolvidos tanto em âmbito universal como interamericano também insistem na centralidade da dignidade, como um dos valores mais fundamentais da pessoa humana, no desenvolvimento de toda política penitenciária. Do mesmo modo, as Regras Nelson Mandela estabelecem que “[t]odos os reclusos devem ser tratados com o respeito inerente ao valor e dignidade do ser humano”.30

A Corte afirmou que: “a Convenção Americana protege um dos valores mais fundamentais da pessoa humana, entendida como ser racional, isto é, o reconhecimento de sua dignidade”. Caso I.V. Vs. Bolívia. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 30 de novembro de 2016. Série C No. 329, par. 149. Cf. Caso Neira Alegría e outros Vs. Peru. Mérito, supra, par. 60; e Caso Mota Abarullo e outros Vs. Venezuela. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 18 de novembro de 2020. Série C No. 417, par. 88 e 89. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 1.

38. A esse respeito, o Tribunal lembra que a interdependência entre democracia, Estado de Direito e proteção dos direitos humanos é a base de todo o sistema de que a Convenção faz parte, 31 e que um dos objetivos principais de uma democracia deve ser o respeito dos direitos das minorias. 32 Isso implica, por um lado, que o poder punitivo do Estado seja exercido de forma respeitosa com os direitos humanos garantidos pela Convenção Americana. Por outro lado, exige o respeito e garantia dos direitos das pessoas privadas de liberdade, segundo as normas de tratamento digno. Desse modo, quando a qualidade democrática de um Estado é alta, são instituídas políticas criminais e penitenciárias centradas no respeito dos direitos humanos; o direito penal é utilizado somente como ultima ratio, e se garantem os direitos da população privada de liberdade.

39. Por conseguinte, uma das obrigações que inevitavelmente o Estado deve assumir em sua posição de garante, dado que as autoridades penitenciárias exercem um forte controle ou domínio sobre as pessoas que se encontram sujeitas a sua custódia, é a de buscar para elas as condições mínimas compatíveis com sua dignidade enquanto permanecem nos centros de detenção, com o objetivo de proteger e garantir seu direito à vida e à integridade pessoal, como já salientou a Corte.33 É por esse motivo que as obrigações do Estado se projetam não só a respeito de atos dos funcionários públicos, mas também a respeito de ações dos próprios indivíduos, ou seja, de outras pessoas que se encontram em situação de privação de liberdade. Nesse sentido, os Estados não podem invocar privações econômicas para justificar condições de detenção que não cumpram as normas mínimas internacionais nessa área e não respeitem a dignidade do ser humano.34 Isso impõe sobre os Estados obrigações positivas,35 uma vez que as características próprias do confinamento impedem que as pessoas privadas de liberdade realizem por conta própria certos direitos ou necessidades básicas que são essenciais para o desenvolvimento de uma vida digna.

40. Para materializar o direito de toda pessoa privada de liberdade de viver em situação de detenção compatível com sua dignidade pessoal, a Corte analisou as condições de densidade populacional (que não haja superlotação), 36 a separação de reclusos, atendendo a certas categorias,37 a infraestrutura, cubagem do ar, bem como o acesso a direitos e serviços básicos, como serviços de atenção em saúde,38 ventilação e luz natural,39 cama para repouso, condições adequadas

Cf. Parecer Consultivo OC-28/21, supra, par. 46. Cf. Parecer Consultivo OC-28/21, supra, par. 45. Cf. Caso "Instituto de Reeducação do Menor" Vs. Paraguai, supra, par. 159. Cf. Caso Fleury e outros Vs. Haiti. Mérito e Reparações. Sentença de 23 de novembro de 2011. Série C No. 236, par. 83; Caso Montero Aranguren e outros (Retén de Catia) Vs. Venezuela, supra, par. 85; e Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra, par. 198. O Comitê de Direitos Humanos, em sua Observação Geral No. 21 afirmou que: “[t]ratar toda pessoa privada de liberdade com humanidade e respeito a sua dignidade é uma norma fundamental de aplicação universal. Por isso, essa norma não pode, minimamente, depender dos recursos materiais disponíveis no Estado Parte. Essa norma deve ser aplicada sem distinção de nenhum tipo, como, por exemplo, por motivos de raça, cor, sexo, idioma, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social; patrimônio, nascimento ou qualquer outra condição”. Comitê de Direitos Humanos, Observação Geral No. 21, 44º Período de Sessões, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 176, 1992, par. 4. Cf. Comitê de Direitos Humanos, Observação Geral No. 21, supra, par. 3. Cf. Caso Tibi Vs. Equador. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 7 de setembro de 2004. Série C No. 114, par. 150; Caso Fleury e outros Vs. Haiti, supra, par. 85; Caso Montero Aranguren e outros (Retén de Catia) Vs. Venezuela, supra, par. 20; e Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra, par. 204. A separação por categoria deverá ser realizada entre processados e condenados, e entre os menores de idade e os adultos, com o objetivo de que as pessoas privadas de liberdade recebam o tratamento adequado a sua condição. Cf. Artigo 5.4 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos; e Caso Tibi Vs. Equador, supra, par. 158. Cf. Caso Tibi Vs. Equador, supra, par. 156; e Caso do Presídio Miguel Castro Castro Vs. Peru. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 25 de novembro de 2006. Série C No. 160, par. 301. Cf. Caso Montero Aranguren e outros (Retén de Catia) Vs. Venezuela, supra, par. 146; Caso do Presídio Miguel Castro Castro Vs. Peru, supra, par. 315.

de higiene e serviços sanitários,40 alimentação,41 acesso à água,42 acesso à educação, ao trabalho e à recreação, a fim de promover a reabilitação e a readaptação social dos internos, 43 os regimes de visitas,44 isolamento e incomunicação,45 entre outros. Desse modo, a Corte incorporou a sua jurisprudência as principais normas sobre as condições carcerárias e o dever de prevenção que o Estado deve garantir em favor das pessoas privadas de liberdade, 46 ao interpretar e estabelecer o conteúdo e alcance do artigo 5.2 da Convenção Americana, à luz do corpus iuris interamericano e internacional na matéria e, quando seja cabível, em conexão com outros direitos consagrados no mesmo tratado. Nesse sentido, a Corte julga pertinente reiterar que, conforme fez em diversos precedentes, a fim de dar conteúdo e alcance ao artigo 5.2 da Convenção Americana, recorrerá a diversas fontes interpretativas.47

41. Por outro lado, a Corte observa que os artigos 1.1 e 24 da Convenção submetidos a consulta dispõem o princípio de não discriminação e da igualdade perante a lei, os quais são úteis para a interpretação solicitada à Corte, na medida em que se pediu uma aproximação que parta da noção de “enfoques diferenciados”, como será abordado posteriormente (infra par. 57 a 71). A Corte, ao responder às perguntas específicas submetidas neste Parecer Consultivo, dará conteúdo ao princípio do tratamento digno das pessoas privadas de liberdade e concretizará as obrigações estatais a esse respeito, levando em conta as especiais necessidades dos diversos grupos e o enfoque diferenciado. Embora isso possa ser aplicável a uma variedade de grupos em situação de vulnerabilidade dentro do contexto carcerário, a Corte se circunscreverá a abordar aqueles que foram especificamente submetidos a consulta pela Comissão.

42. Quanto às disposições da Convenção Americana submetidas a consulta, isto é, os artigos 1.1, 4.1, 5, 11.2, 12, 13, 17.1, 19 e 24, a Corte levará em conta também os critérios desenvolvidos no âmbito de suas funções jurisdicionais, isto é, sentenças em casos contenciosos, ordens de medidas provisórias e pareceres consultivos, a fim de proceder à interpretação pertinente. Do mesmo modo, conforme se especifica posteriormente, a Corte julga adequado incluir em suas considerações a interpretação do artigo 26 da Convenção, ainda que não tenha sido solicitada expressamente pela Comissão (infra par. 76).

B. A proibição e prevenção da tortura e outros tratamentos cruéis, desumanos ou

Cf. Caso López Álvarez Vs. Honduras, supra, par. 209; e Caso do Presídio Miguel Castro Castro Vs. Peru, supra, par. 319. Cf. Caso López Álvarez Vs. Honduras, supra, par. 209. Cf. Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra, par. 216. Cf. Caso Montero Aranguren e outros (Retén de Catia) Vs. Venezuela, supra, par. 146; e Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra, par. 204. As visitas devem ser garantidas nos centros penitenciários. A reclusão em um regime de visitas restrito pode ser contrária à integridade pessoal em determinadas circunstâncias. Cf. Caso Loayza Tamayo. Mérito, supra, par. 58; e Caso López e outros Vs. Argentina. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 25 de novembro de 2019. Série C No. 396, par. 93. A reclusão em isolamento prolongado, bem como qualquer outra medida que possa pôr em grave perigo a saúde física ou mental do recluso, está estritamente proibida. Cf. Caso das crianças e adolescentes privados de liberdade no “Complexo do Tatuapé” da FEBEM. Medidas Provisórias a Respeito do Brasil. Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 30 de novembro de 2005, Considerando 13; e Assunto da Unidade de Internação Socioeducativa. Medidas Provisórias a Respeito do Brasil. Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 1o de setembro de 2011, Considerando 21. Cf. Caso Pacheco Teruel e outros Vs. Honduras. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 27 de abril de 2012. Série C No. 241, par. 67. A esse respeito, cabe explicitar que o corpus iuris do Direito Internacional dos Direitos Humanos se compõe de uma série de regras expressamente estabelecidas em tratados internacionais ou reunidas no direito internacional consuetudinário como prova de uma prática geralmente aceita como direito, bem como dos princípios gerais de direito e de um conjunto de normas de caráter geral ou de soft law, que servem como guia de interpretação das primeiras, pois dotam de maior precisão os conteúdos mínimos fixados convencionalmente. Cf. Parecer Consultivo OC-14/94, supra, par. 60; e Parecer Consultivo OC- 24/17, supra, par. 61.

degradantes

43. O artigo 5 reconhece, além do princípio desenvolvido no parágrafo acima, um dos valores mais fundamentais em uma sociedade democrática: o direito à integridade pessoal, segundo o qual “[t]oda pessoa tem o direito de que se respeite sua integridade física, psíquica e moral”, e ficam expressamente proibidas a tortura e as penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. Em conformidade com o artigo 27.2 da Convenção, esse direito faz parte do núcleo irrevogável, pois é consagrado como um dos que não podem ser suspensos em casos de guerra, perigo público ou outras ameaças à independência ou segurança dos Estados Partes. Numerosos instrumentos internacionais também reiteram a mesma proibição.

44. A esse respeito, cumpre lembrar que se constituiu um regime jurídico internacional de proibição absoluta de todas as formas de tortura, tanto física como psicológica, que pertence hoje ao domínio do ius cogens.48 Tanto a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura como a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes das Nações Unidas proíbem a tortura e impõem obrigações concretas para que os Estados adotem todas as medidas efetivas para sua prevenção, tipificação penal autônoma, investigação e punição com penas condizentes com a gravidade.

45. Além disso, o Protocolo Facultativo da Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes das Nações Unidas enfatiza o enfoque preventivo, ao instaurar um sistema de visitas periódicas, tanto internacionais como nacionais e locais, e de elaboração de relatórios e recomendações com base no contexto, nas circunstâncias e nos fatos observados em seu decorrer.49 A esse respeito, a Corte ressalta que a supervisão, inspeção e acompanhamento com mecanismos autônomos e independentes para garantir que as condições dos centros de detenção e as prisões se ajustem às normas internacionais50 possibilita garantir o respeito dos direitos das pessoas privadas de liberdade e promover a responsabilização das autoridades.

46. A Corte ressalta também que determinados grupos e pessoas se encontram mais expostos à tortura e à violência sexual no contexto carcerário. O SPT “reconhece que, embora todas as pessoas detidas se encontrem em situação de vulnerabilidade, várias condições podem agudizar essa situação, como as de ser mulher, jovem, membro de minorias, estrangeiro ou estrangeira ou pessoa com deficiência, com doenças ou formas de dependência médicas ou psicológicas agudas”.51

Cf. Caso dos Irmãos Gómez Paquiyauri Vs. Peru, supra, par. 112; e Caso Omeara Carrascal e outros Vs. Colômbia. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 21 de novembro de 2018. Série C No. 368, par. 192. As Regras Nelson Mandela também estabelecem esse princípio na Regra 1, salientando que nenhum recluso será submetido a tortura nem a outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes, contra os quais se haverá de proteger todos os reclusos, e não se poderá invocar nenhuma circunstância como justificação em contrário. Do mesmo modo, o Princípio 6 do Conjunto de Princípios para a Proteção de Todas as Pessoas Submetidas a Qualquer Forma de Detenção ou Prisão ressalta que “[n]enhuma pessoa submetida a qualquer forma de detenção ou prisão será submetida a tortura ou a tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes. Não se poderá invocar circunstância alguma como justificação da tortura ou de outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes”. Além disso, preveem disposições para assegurar o direito das pessoas privadas de liberdade a apresentar às autoridades encarregadas da administração do lugar de detenção petições ou queixas de possíveis atos de tortura, bem como para garantir a independência dos médicos para documentar possíveis situações de tortura. Cf. Conjunto de Princípios para a Proteção de Todas as Pessoas Submetidas a Qualquer Forma de Detenção ou Prisão, supra, princípio 24. Para o SPT estabelecido no referido Protocolo, “[t]al enfoque não só exige que se cumpram as obrigações e normas internacionais pertinentes na forma e no fundo, mas também que se dispense atenção a todos os demais fatores relacionados à experiência e ao tratamento das pessoas privadas de liberdade e que, por sua natureza, podem ser próprios de cada contexto”. SPT, O enfoque do conceito de prevenção da tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes, CAT/OP/12/6, 30 de dezembro de 2010, par. 3. Cf. CAT, Observação Geral No. 2, Aplicação do artigo 2 pelos Estados Partes, CAT/C/GC/2, 24 de janeiro de 2008, Recomendação 13. SPT, O enfoque do conceito de prevenção da tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes, CAT/OP/12/6, supra, par. 5, alínea j).

Portanto, existe uma demanda específica de combater toda forma de tortura e maus-tratos a respeito de certas pessoas ou populações minoritárias ou marginalizadas no contexto carcerário. 52 Por esse motivo, em atenção às obrigações de prevenir e punir a tortura derivadas da Convenção Americana e da Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, 53 a Corte julga que os Estados deverão prestar especial atenção à situação desses grupos vulneráveis em privação de liberdade e seu risco específico frente à tortura e outros maus-tratos, a fim de reforçar os mecanismos de controle para que sejam prevenidos e punidos, tanto a respeito do pessoal penitenciário como de terceiros.

47. Em definitivo, é preciso salientar que as diretrizes que sejam elaboradas neste Parecer quanto às condições de detenção com enfoque diferenciado têm, como ressaltou o SPT, 54 também “uma função crítica na prevenção” da tortura e dos maus-tratos e penas cruéis, desumanos e degradantes. Nesse sentido, a Corte considera pertinente ressaltar que as interpretações realizadas no âmbito de sua função consultiva constituem uma fonte que, de acordo com sua própria natureza, contribui, especialmente de maneira preventiva, para que se alcance o eficaz respeito e garantia dos direitos humanos,55 neste caso, das pessoas privadas da liberdade.

C. A finalidade do regime de execução da pena na Convenção Americana

48. Em conformidade com o artigo 5.6 da Convenção Americana, “[a]s penas privativas da liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados”. No Caso Mota Abarullo e outros Vs. Venezuela, a Corte ressaltou que “[o] cumprimento da finalidade prevista nessa disposição supõe que a privação de liberdade ocorra em condições adequadas, que não sejam lesivas aos direitos das pessoas condenadas […]”.56. Em sua aplicação a casos concretos, a Corte salientou a relevância de garantir às pessoas privadas de liberdade a possibilidade de realizar atividades produtivas,57 manter o máximo contato possível com sua família, seus representantes e o mundo exterior,58 entre as questões relacionadas a seu efetivo cumprimento. Portanto, em virtude da intrínseca relação entre as condições de privação de liberdade e a consecução da finalidade do regime de execução da pena, a Corte tecerá, a seguir, algumas considerações adicionais a esse respeito.

49. A Corte julga pertinente observar que o referido artigo 5.6 da Convenção tem relação com o 10.3 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, que dispõe: “[o] regime penitenciário consistirá em um tratamento cujo objetivo principal seja a reforma e reabilitação moral dos prisioneiros”. Ainda que os dois textos expressem em essência o mesmo, o Pacto é mais explícito e preciso, porque esclarece que se trata do “regime penitenciário”, ou seja, não das penas privativas de liberdade em si mesmas, mas da finalidade que sua execução deve perseguir. 59

Cf. CAT, Observação Geral No. 2, supra, par. 21. Especialmente, os artigos 1.1, 5.1 e 5.2 da Convenção Americana. As obrigações gerais de respeitar e garantir os direitos se veem reforçadas pelo disposto nos artigos 1, 6 e 8 da Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura que obrigam o Estado a “toma[r] medidas efetivas a fim de prevenir e punir a tortura no âmbito de sua jurisdição”, bem como a “prevenir e punir[…] outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes”. SPT, O enfoque do conceito de prevenção da tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes, CAT/OP/12/6, supra, par. 5, inciso d). Cf. Parecer Consultivo OC-21/14, supra, par. 31; e Parecer Consultivo OC-26/20, supra, par. 92. Caso Mota Abarullo e outros Vs. Venezuela, supra, par. 104. Cf. Caso Pacheco Teruel e outros Vs. Honduras, supra, par. 60 e 69. Cf. Caso López e outros Vs. Argentina, supra, par. 118. A esse respeito, é preciso esclarecer que os “fins da pena” dão lugar a uma discussão profusa sobre as teorias absolutas e relativas, as últimas subdivididas em preventivas geral e especial, e cada uma delas, por sua vez, subdivididas em positivas e negativas.

50. No conceito da Corte, o termo “reforma” no artigo 5.6 não pode ser entendido literalmente, porque isso implicaria que se atribui ao Estado a possibilidade de uma intervenção no corpo, personalidade e privacidade da pessoa que lesionaria outros direitos garantidos pela Convenção Americana. Deve, pois, ser interpretado de acordo com o objeto e fim do tratado e partindo de uma interpretação sistemática, no sentido de que “reforma” nesse contexto significa procurar induzir, com o devido respeito à dignidade do condenado, comportamentos socialmente adequados e não lesivos dos direitos das demais pessoas, nos termos do artigo 32 da Convenção, 60 de modo tal que possam se inserir ou se reintegrar socialmente.

51. Por conseguinte, entendido coerentemente o artigo 5.6 da Convenção, em concordância com o artigo 10.3 do Pacto, a Corte interpreta que a execução das penas privativas da liberdade deve visar a que a pessoa do condenado possa se reintegrar à vida livre em condições de coexistir com o restante da sociedade sem lesar ninguém, ou seja, em condições de nela se desenvolver conforme os princípios da convivência pacífica e com respeito à lei. 61 Isso implica, de antemão, que o sistema penitenciário não deve prejudicar a pessoa, além do efeito inevitável de toda institucionalização (neste caso, prisionização) e que, além disso, deve procurar minimizá-lo ou neutralizá-lo na maior medida possível, o que implica, por um lado, que o regime penitenciário deva ser projetado e tenda à consecução desse objetivo. Nesse sentido, a educação, a formação profissional, o trabalho e a recreação são funções essenciais dos centros penitenciários,62 as quais devem ser oferecidas a todas as pessoas privadas de liberdade. Por outro lado, as autoridades judiciais ou administrativas, conforme seja o caso, devem levar em consideração essas circunstâncias no momento de aplicar e/ou avaliar as penas estabelecidas e as diversas etapas do tratamento dos reclusos em sua execução. Tudo isso deverá também levar em conta o enfoque diferenciado a respeito das diferentes populações privadas da liberdade, em atenção a suas necessidades específicas, como será desenvolvido infra.

52. Em suma, a Corte julga que o Estado está obrigado a adotar certas medidas positivas, concretas e orientadas, para garantir não só o gozo e exercício dos direitos cuja restrição não seja consequência inevitável da situação de privação da liberdade, mas também para assegurar o cumprimento da finalidade da execução da pena privativa da liberdade, nos termos antes expostos. No conjunto, essas medidas devem estar inseridas em políticas públicas que desenvolvam programas e mecanismos específicos que busquem uma reintegração adequada das pessoas condenadas na sociedade, bem como a redução das barreiras e obstáculos que as pessoas que passaram pelo sistema penitenciário enfrentam, devido aos efeitos nocivos que decorrem das condições atuais de privação de liberdade e da estigmatização e deterioração associadas à prisionização que pode provocar exclusão tanto no âmbito familiar como comunitário.63

D. O controle judicial da execução da pena

53. A proteção judicial frente a atos que violentem os direitos humanos constitui um dos pilares

Artigo 32. Correlação entre Deveres e Direitos 1. Toda pessoa tem deveres para com a família, a comunidade e a humanidade. 2. Os direitos de cada pessoa são limitados pelos direitos dos demais, pela segurança de todos e pelas justas exigências do bem comum, numa sociedade democrática. Cf. Assunto do Complexo Penitenciário de Curado a respeito do Brasil. Medidas Provisórias. Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 28 de novembro de 2018, Considerando 88. Em sentido similar, as Regras Nelson Mandela dispõem na Regra 91: “O tratamento das pessoas condenadas a uma pena ou medida privativa de liberdade deve ter por objetivo, na medida em que o permitir a duração da condenação, criar nelas a vontade e as aptidões que as tornem capazes, após a sua libertação, de viver no respeito pela lei e de prover às suas necessidades. Este tratamento deve incentivar o respeito por si próprias e desenvolver o seu sentido da responsabilidade”. Cf. Caso Montero Aranguren e outros (Retén de Catia) Vs. Venezuela, supra, par. 146; e Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra, par. 204. Ver também Regras Nelson Mandela, supra, Regra 4. Cf. UNODC, Manual Introdutório sobre a Prevenção da Reincidência e a Reintegração Social dos Delinquentes, 2013.

básicos, não só da Convenção Americana, mas do próprio Estado de Direito em uma sociedade democrática.64 A relação de sujeição especial entre as pessoas privadas de liberdade e o Estado, bem como a situação especial de vulnerabilidade da população penitenciária (supra par. 33), justifica um controle judicial mais rigoroso da garantia de seus direitos. Assim, o princípio VI dos Princípios e Boas Práticas para a Proteção das Pessoas Privadas de Liberdade nas Américas estabelece que:

O controle da legalidade dos atos da administração pública que afetem ou possam afetar direitos, garantias ou benefícios reconhecidos em favor das pessoas privadas de liberdade, bem como o controle judicial das condições de privação de liberdade e a supervisão da execução ou cumprimento das penas, deverá ser periódico e estar a cargo de juízes e tribunais competentes e imparciais. Os Estados membros da Organização dos Estados Americanos deverão garantir os meios necessários para o estabelecimento e a eficácia das instâncias judiciais de controle e execução das penas e disporão dos recursos necessários para que funcionem de maneira adequada.65

54. Nesse sentido, este Tribunal ressaltou que as autoridades judiciais devem realizar, de ofício, a pedido da parte interessada, um controle judicial para verificar a garantia dos direitos das pessoas privadas de liberdade.66 Com efeito, a posição de garante do Estado frente às pessoas privadas de liberdade incumbe a todos os poderes públicos no âmbito de suas competências, o que inclui o controle judicial da execução da pena privativa da liberdade.67 A esse respeito, a Corte destaca a boa prática de múltiplos países da região de estabelecer figuras que cumprem essa tarefa, como os tribunais de execução ou supervisão da pena. 68 Sobre esse ponto, o Tribunal considera imperativo que os Estados estabeleçam a adequada regulamentação processual e substantiva dessas jurisdições especializadas, que: (i) as dote dos recursos necessários para desempenhar suas tarefas com plena independência e imparcialidade; (ii) garanta a defesa gratuita das pessoas condenadas durante a execução da pena;69 e (iii) propicie a coordenação dos operadores de justiça com a administração penitenciária.

55. A proteção judicial dos direitos humanos das pessoas privadas de liberdade não se esgota com a existência de uma pena imposta, ao contrário, assume especial relevância no momento de sua execução. Portanto, um dos componentes essenciais desse sistema, que inclui regulamentação tanto processual como substantiva, é o papel da defesa técnica das pessoas privadas de liberdade. Nesse sentido, o direito à defesa continua sendo um aspecto central que obriga o Estado a tratar o indivíduo em todo momento como verdadeiro sujeito do processo, no mais amplo sentido desse conceito, e não simplesmente como seu objeto. O direito à defesa deve necessariamente poder ser exercido desde que se aponta uma pessoa como possível autor ou partícipe de um ato punível e só se encerra quando o processo é concluído, inclusive, quando seja cabível, a etapa de execução da

Cf. Caso Castillo Páez Vs. Peru. Mérito. Sentença de 3 de novembro de 1997. Série C No. 34, par. 82; e Caso Lagos del Campo Vs. Peru. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 31 de agosto de 2017. Série C No. 340, par. 174. CIDH, Princípios e Boas Práticas, supra, Princípio VI. No mesmo sentido, o Conjunto de Princípios para a Proteção de Todas as Pessoas Submetidas a Qualquer Forma de Detenção ou Prisão dispõe que “Toda forma de detenção ou prisão e todas as medidas que afetam os direitos humanos das pessoas submetidas a qualquer forma de detenção ou prisão deverão ser ordenadas por um juiz ou outra autoridade, ou ficar sujeitas à fiscalização efetiva de um juiz ou outra autoridade”. Conjunto de Princípios para a Proteção de Todas as Pessoas Submetidas a Qualquer Forma de Detenção ou Prisão, supra, Princípio 4. Cf. Mutatis mutandis, Caso Chinchilla Sandoval e outros Vs. Guatemala. Exceção Preliminar, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 29 de fevereiro de 2016. Série C No. 312, par. 188. Cf. CIDH. Relatório sobre os Direitos Humanos das Pessoas Privadas de Liberdade nas Américas, de 31 dezembro de 2011, OEA/Ser.L/V/II, par. 58. Cf., inter alia, Argentina, Lei de Execução da Pena Privativa da Liberdade, de 8 de julho de 1996, artigos 3 e 4; Chile, Código Orgânico de Tribunais, de 9 de julho de 1943, artigos 14 e 113.2; Colômbia, Código de Processo Penal de 2004, artigos 31.7 e 38; Costa Rica, Código Processual Penal de 1996, artigo 482; México, Lei Nacional de Execução Penal de 2016, artigo 25; Equador, Código Orgânico Integral Penal de 2014, artigo 666; e Uruguai, Código do Processo Penal de 2017, artigo 26. Desse modo, a Corte estabeleceu que o direito à defesa deve necessariamente poder ser exercido, desde que se indique uma pessoa como possível autor ou partícipe de um ato punível e só se encerra quando o processo é concluído, inclusive, caso seja cabível, a etapa de execução da pena. Cf. Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 17 de novembro de 2009. Série C No. 206, par. 29; e Caso Ruano Torres e outros Vs. El Salvador. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 5 de outubro de 2015. Série C No. 303, par. 153.

pena.70 Este Tribunal reitera o importante papel da instituição de defesa pública, como meio pelo qual o Estado garante o direito irrenunciável de todo acusado de delito de ser assistido por um defensor, que deve ser dotada de garantias suficientes para sua atuação eficiente e em igualdade de armas com o poder persecutório. Para cumprir essa missão o Estado deve adotar todas as medidas adequadas, entre elas dispor defensores idôneos e capacitados que possam atuar com autonomia funcional.71

56. Por outro lado, a Corte considera que essas autoridades jurisdicionais devem zelar, de ofício, por que a execução da pena privativa de liberdade seja respeitosa da dignidade humana e que se aplique um enfoque diferenciado no tratamento das pessoas privadas de liberdade, exercendo um adequado controle de convencionalidade,72 em conformidade com os parâmetros derivados do artigo 5.6 da Convenção Americana identificados no presente Parecer (supra par. 36 a 52). O Tribunal também considera oportuno que as pessoas que integrem a jurisdição que supervisione o respeito dos direitos humanos das pessoas privadas de liberdade durante a fase de execução da pena disponham de conhecimento especializado sobre a legislação penitenciária bem como sobre as normas internacionais relativas à prevenção da tortura.

E. O direito à igualdade e não discriminação, enfoque diferenciado e interseccionalidade

57. A Corte afirmou que “[a] noção de igualdade se infere diretamente da unidade de natureza do gênero humano e é inseparável da dignidade essencial da pessoa”. 73 O princípio de igualdade e não discriminação reveste um caráter fundamental para a salvaguarda dos direitos humanos. Portanto, a não discriminação, juntamente com a igualdade perante a lei e a igual proteção da lei em favor de todas as pessoas, é um dos elementos constitutivos de um princípio básico e geral relacionado à proteção dos direitos humanos e pertence atualmente ao domínio do ius cogens.74 Sobre ele reside o aparato jurídico da ordem pública nacional e internacional e permeia todo o ordenamento jurídico.

58. Além disso, estabeleceu que o artigo 1.1 da Convenção é uma norma de caráter geral cujo conteúdo se estende a todas as disposições do tratado, que estabelece a obrigação dos Estados Partes de respeitar e garantir o pleno e livre exercício dos direitos e liberdades ali reconhecidos “sem discriminação alguma”.75 A Corte determinou que uma diferença de tratamento é discriminatória quando não tem uma justificação objetiva e razoável, ou seja, quando não persegue um fim legítimo e não existe uma relação razoável de proporcionalidade entre os meios utilizados e o fim perseguido.76

Caso Ruano Torres Vs. El Salvador, supra, par. 153. Cf. Caso Ruano Torres Vs. El Salvador, supra, par. 153. Este Tribunal ressaltou de forma constante que as diferentes autoridades estatais estão na obrigação de exercer ex officio um controle de convencionalidade entre as normas e práticas internas e a Convenção Americana, no âmbito de suas respectivas competências e das regulamentações processuais respectivas. Nessa tarefa, as autoridades internas devem levar em conta não somente o tratado, mas também a interpretação que dele fez a Corte Interamericana, intérprete última da Convenção. Cf. Caso Almonacid Arellano e outros Vs. Chile. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 26 de setembro de 2006. Série C No. 154, par. 124; e Caso Casa Nina Vs. Peru. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 24 de novembro de 2020. Série C No. 419, par. 139. Proposta de modificação da Constituição Política da Costa Rica relacionada à naturalização. Parecer Consultivo OC- 4/84, de 19 de janeiro de 1984. Série A No. 4, par. 55; e Parecer Consultivo OC-27/21, supra, par. 152. Condição Jurídica e Direitos dos Migrantes Indocumentados. Parecer Consultivo OC-18/03, de 17 de setembro de 2003. Série A No. 18, par. 83 e 101; e Parecer Consultivo OC-27/21, supra, par. 152. Cf. Caso da Comunidade Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguai. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 24 de agosto de 2010. Série C No. 214, par. 268. Cf. Caso Norín Catrimán e outros (Dirigentes, membros e ativista do Povo Indígena Mapuche) Vs. Chile. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 29 de maio de 2014. Série C No. 279, par. 200.

59. Nesse sentido, este Tribunal afirmou que o direito à igualdade e não discriminação abrange duas concepções: uma concepção negativa relacionada à proibição de diferenças de tratamento arbitrárias e uma concepção positiva relacionada à obrigação dos Estados de criar condições de igualdade real frente a grupos que foram historicamente excluídos ou que se encontram em maior risco de ser discriminados.77 Nesse sentido, os Estados estão obrigados a adotar medidas positivas para reverter ou mudar situações discriminatórias existentes em suas sociedades, em detrimento de determinado grupo de pessoas. Isso implica o dever especial de proteção que o Estado deve exercer com respeito a ações e práticas de terceiros que, com sua tolerância ou aquiescência, criem, mantenham ou favoreçam as situações discriminatórias.78

60. Do mesmo modo, em casos de tratamentos diferentes desfavoráveis, quando o critério diferenciador corresponda a um daqueles protegidos pelo artigo 1.1 da Convenção que aludem a: (i) traços permanentes das pessoas dos quais não podem prescindir sem perder sua identidade; (ii) grupos tradicionalmente marginalizados, excluídos ou subordinados; e (iii) critérios irrelevantes para uma distribuição equitativa de bens, direitos ou ônus sociais, a Corte se encontra ante um indício de que o Estado agiu com arbitrariedade. A Corte estabeleceu, além disso, que os critérios específicos em virtude dos quais está proibido discriminar, segundo o artigo 1.1 da Convenção Americana, não constituem uma lista taxativa ou limitativa, mas meramente enunciativa. Desse modo, a Corte julga que a redação desse artigo deixa abertos os critérios com a inclusão da expressão “outra condição social” para incorporar, assim, outras categorias que não houvessem sido explicitamente indicadas, mas que tenham uma entidade assimilável.79 Por conseguinte, no momento de interpretar essa expressão, cabe escolher a alternativa hermenêutica mais favorável à tutela dos direitos da pessoa humana, conforme a aplicação do princípio pro persona.80

61. A Corte ressalta a situação de vulnerabilidade e desproteção que as instituições de privação de liberdade, cujo interior está em princípio fora do escrutínio público, provocam. A esse respeito, o Comitê de Direitos Humanos em sua Observação Geral No. 21 se referiu à condição de vulnerabilidade dessas populações, pelo mero fato da detenção, e ressaltou que essas pessoas não podem ser submetidas “[…] a carências ou restrições que não sejam as que decorram da privação da liberdade”.81 Por sua vez, o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (doravante denominado também “Comitê DESC”), ao referir-se ao alcance da expressão “outra condição social”, constante do artigo 2.2 do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, salientou que a situação de vulnerabilidade que afeta certos grupos, entre eles a detenção, constitui um motivo proibido de discriminação.82 Por outro lado, as “100 regras de Brasília sobre Acesso à Justiça das Pessoas em Condição de Vulnerabilidade”, aprovadas na Décima Sexta Cúpula Judicial Ibero- Americana, realizada em Brasília, em março de 2008, reconhecem expressamente que a detenção se encontra dentro das categorias que expõem as pessoas a diferentes situações de vulnerabilidade.83

62. Isso posto, ao examinar as implicações do tratamento diferenciado que algumas normas podem dar a seus destinatários, é importante fazer referência ao mencionado por este Tribunal no sentido de que “nem toda distinção de tratamento pode ser considerada ofensiva, por si mesma, da dignidade humana”. Podem ser estabelecidas distinções, baseadas em desigualdades de fato, que

Cf. Caso Furlan e familiares Vs. Argentina. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 31 de agosto de 2012. Série C No. 246, par. 267. Parecer Consultivo OC-24/17, supra, par. 65. Cf. Caso I.V. Vs. Bolívia, supra, par. 240. Cf. Parecer Consultivo OC-24/17, supra, par. 66. Comitê de Direitos Humanos, Observação Geral No. 21, supra, par. 3. Cf. Comitê DESC, Observação Geral No. 20, E/C.12/GC/20, 2 de julho de 2009, par. 27. Cf. Regras de Brasília, supra, Regra 2 (10).

constituem um instrumento para a proteção daqueles que devam ser protegidos, considerando a situação de maior ou menor desvantagem em que se encontram.84

63. Do exposto se infere, em primeiro lugar, que se deve garantir o respeito da dignidade das pessoas privadas de liberdade nas mesmas condições aplicáveis ao restante das pessoas que compõem a sociedade e sem nenhum tipo de discriminação, 85 além das restrições inevitáveis.86

64. Em segundo lugar, internamente e em sua dimensão negativa, o princípio de não discriminação impõe que não haja tratamentos diferenciados injustificados ou arbitrários baseados nos motivos abrigados pelo artigo 1.1 da Convenção.87 A esse respeito, cumpre lembrar que a Corte entendeu que, da expressão “qualquer outra condição social”, constante da referida disposição, se deduz que categorias como idade,88 deficiência,89 orientação sexual,90 identidade de gênero e expressão de gênero91 se encontram protegidas pela Convenção Americana.

65. Em terceiro lugar, é preciso reconhecer que, no contexto da privação de liberdade, também se reproduzem e exacerbam os sistemas de dominação social baseados no privilégio de uns e na opressão de outros, como o patriarcado, a homofobia, a transfobia e o racismo. Assim, determinados grupos de pessoas privadas de liberdade, devido a sua condição, traços identitários ou situação atual relacionada a sexo e gênero, orientação sexual, identidade e expressão de gênero e pertencimento étnico, entre outros, se expõem a maior grau de vulnerabilidade ou risco em relação a sua segurança, proteção ou bem-estar como resultado da privação da liberdade e de seu pertencimento a grupos historicamente discriminados, o que obriga o Estado a adotar medidas adicionais e particularizadas destinadas a atender a suas necessidades específicas na prisão e evitar que sofram maus-tratos, tortura ou outros atos contrários a sua dignidade. Por outro lado, tanto quando se trata de crianças como de pessoas idosas, a idade é um fator a ser levado em conta no enfoque interseccional, que demanda também medidas especiais de proteção em atenção ao ciclo de vida, seja por sua condição de pessoas em desenvolvimento, seja pelos fatores de risco associados ao envelhecimento. 92 O

Por exemplo, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, no Caso Alexandru Enache Vs. Romênia, em que se alegava uma diferença de tratamento discriminatória estabelecida na legislação, uma vez que permitia a possibilidade de obter uma suspensão da execução de pena de prisão somente às mães condenadas de crianças menores de um ano de idade, chegou à conclusão de que não tinha havido violação das normas convencionais. Especificamente, afirmou que o tratamento diferencial destinado a levar em conta determinadas situações pessoais, como a de mulheres grávidas, em período de pós-parto e lactantes detidas, não deve ser considerado discriminatório. TEDH, Caso Alexandru Enache Vs. Romênia, No. 16986/12. Sentença de 3 de outubro de 2017, par. 77. A título de exemplo, ver Regra 24.1 das Regras Nelson Mandela: “A prestação de serviços médicos aos reclusos é da responsabilidade do Estado. Os reclusos devem poder usufruir dos mesmos padrões de serviços de saúde disponíveis à comunidade e ter acesso gratuito aos serviços de saúde necessários, sem discriminação em razão da sua situação jurídica”. Cf. Comitê de Direitos Humanos, Observação Geral No. 21, supra, par. 3. Nesse mesmo sentido, as Regras Nelson Mandela dispõem que: “[a] detenção e quaisquer outras medidas que excluam uma pessoa do contato com o mundo exterior são penosas pelo fato de, ao ser privada da sua liberdade, lhe ser retirado o direito à autodeterminação. Assim, o sistema prisional não deve agravar o sofrimento inerente a esta situação, exceto em casos pontuais em que a separação seja justificável ou nos casos em que seja necessário manter a disciplina”. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 3. Nesse mesmo sentido, cumpre lembrar por sua especificidade que as Regras Nelson Mandela dispõem que: “Não deve haver nenhuma discriminação em razão da raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou outra, origem nacional ou social, patrimônio, nascimento ou outra condição”. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 2.1. Ver, inter alia, Parecer Consultivo OC-18/03, supra, par. 101 (a respeito das pessoas menores de idade); e Caso Poblete Vilches e outros Vs. Chile. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 8 de março de 2018. Série C No. 349, par. 122 (a respeito das pessoas idosas). Cf. Caso Guachalá Chimbo e outros Vs. Equador. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 26 de março de 2021. Série C No. 423, par. 79; e Caso Vera Rojas e outros Vs. Chile. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 1o de outubro de 2021. Série C No. 439, par. 101. Cf. Caso Atala Riffo e crianças Vs. Chile. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 24 de fevereiro de 2012. Série C No. 239, par. 93; e Parecer Consultivo OC-24/17, supra, par. 78. Cf. Parecer Consultivo OC-24/17, supra, par. 78; e Caso Vicky Hernández e outros Vs. Honduras. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 26 de março de 2021. Série C No. 422, par. 67. Por exemplo, as Regras de Brasília estabelecem que: “O envelhecimento também pode constituir uma causa de

Tribunal lembra que não basta que os Estados se abstenham de violar os direitos, mas que é imperativa a adoção de medidas positivas, determináveis em função das particulares necessidades de proteção do sujeito de direito, seja por sua condição pessoal, seja pela situação específica em que se encontre.93 A adoção dessas medidas particulares não deverá ser considerada, segundo nenhum conceito, discriminatória.

66. Nesse sentido, as Regras Nelson Mandela explicitam essa projeção do princípio de não discriminação, nos seguintes termos: “[p]ara que o princípio de não discriminação seja posto em prática, as administrações prisionais devem ter em conta as necessidades individuais dos reclusos, particularmente daqueles em situação de maior vulnerabilidade. As medidas tomadas para proteger e promover os direitos dos reclusos portadores de necessidades especiais não serão consideradas discriminatórias”.94 Por sua vez, as Regras de Bangkok salientam que, a fim de pôr em prática o princípio de não discriminação, “deve-se ter em consideração as distintas necessidades das mulheres presas”.95 Por sua vez, o princípio 5.2 do Conjunto de Princípios para a Proteção de Todas as Pessoas Submetidas a Qualquer Forma de Detenção ou Prisão determina que as medidas especiais para abordar as necessidades das mulheres detidas e outras categorias especiais não são consideradas discriminatórias.96

67. Além disso, nos Princípios e Boas Práticas para a Proteção das Pessoas Privadas de Liberdade nas Américas se estabelece, no Princípio II, que não serão consideradas discriminatórias as medidas que se destinem a proteger exclusivamente os direitos das mulheres grávidas e das mães lactantes; das crianças; das pessoas adultas idosas; das pessoas com deficiência física, mental ou sensorial, bem como dos povos indígenas e afrodescendentes e das minorias, entre outros. Acrescenta-se que “[e]ssas medidas serão aplicadas no âmbito da lei e do Direito Internacional dos Direitos Humanos e estarão sempre sujeitas ao exame de um juiz ou outra autoridade competente, independente e imparcial”.97.

68. Definitivamente, levando em conta todas as fontes expostas previamente e em resposta à posição da Comissão Interamericana, a Corte considera que a aplicação de um enfoque diferenciado na política penitenciária permite identificar de que forma as características do grupo populacional e do ambiente penitenciário condicionam a garantia dos direitos de determinados grupos de pessoas privadas de liberdade que são minoritários e marginalizados no entorno carcerário, bem como determina os riscos específicos de violação de direitos, segundo suas características e necessidades particulares, com o propósito de definir e implementar um conjunto de medidas concretas voltadas para superar a discriminação (estrutural e interseccional) que os afeta. Caso não o façam, os Estados estariam infringindo o disposto no artigo 5.2 da Convenção Americana e outros tratados específicos, o que poderia fazer surgir um tratamento contrário à proibição da tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes.

69. A esse respeito, cumpre reiterar que, neste Parecer Consultivo, a Corte abordará especificamente os enfoques diferenciados aplicáveis a mulheres grávidas, em período de parto, pósparto e amamentação, bem como a cuidadoras principais, privadas da liberdade (Capítulo V),

vulnerabilidade quando a pessoa adulta maior encontrar especiais dificuldades, atendendo às suas capacidades funcionais, em exercitar os seus direitos perante o sistema de justiça”. Regras de Brasília, supra, secção 2(6). Cf. Caso do Massacre de Pueblo Bello Vs. Colômbia. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 31 de janeiro de 2006. Série C No. 140, par. 111; e Caso Manuela e outros Vs. El Salvador. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 2 de novembro de 2021. Série C No. 441, par. 257. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 2.2. Regras de Bangkok, supra, Regra 1. Cf. Conjunto de Princípios para a Proteção de Todas as Pessoas Submetidas a Qualquer Forma de Detenção ou Prisão, supra, Princípio 5. Cf. CIDH, Princípios e Boas Práticas, supra, Princípio II.

crianças que vivem em centros de detenção com as mães ou cuidadores principais (Capítulo VI), pessoas LGBTI privadas da liberdade (Capítulo VII); pessoas pertencentes a povos indígenas privadas da liberdade (Capítulo VIII) e pessoas idosas privadas da liberdade (Capítulo IX), uma vez que a isso se circunscreveu a solicitação da Comissão. Naturalmente, isso não exclui a necessidade de que os Estados desenvolvam em sua política penitenciária outros enfoques diferenciados, de acordo com as particularidades da população penitenciária e o contexto do país. Além disso, conforme foi exposto pela Corte em diversos precedentes, os Estados deverão dispensar especial atenção àqueles casos em que se apresenta a intersecção de múltiplos fatores de vulnerabilidade e risco de discriminação associados a uma série de condições particulares e traços identitários.98

70. Além disso, a Corte ressalta que, para conseguir o objetivo de considerar os diversos grupos que se encontram em situação de maior vulnerabilidade no esquema da política penitenciária, é preciso que se disponha de dados confiáveis, que permitam visibilizar suas necessidades e desenvolver ações específicas. A Corte ressalta também que, nas observações recebidas, destacouse amplamente a carência de dados desagregados a respeito dos grupos submetidos à consideração desse procedimento consultivo, o que deve ser revertido com a maior brevidade. A Corte insiste em que, no desenvolvimento de qualquer política ou ato estatal que seja realizado para dar cumprimento às obrigações identificadas no presente Parecer, é desejável o envolvimento e participação da população afetada, bem como de organizações da sociedade civil que trabalham pelo respeito de seus direitos.99

71. Finalmente, a Corte considera que, para efeitos de atender às necessidades específicas dos diferentes grupos de pessoas privadas de liberdade e assegurar um tratamento diferenciado, em conformidade com o desenvolvido neste Parecer, os Estados devem dotar as entidades competentes e o pessoal envolvido no tratamento das pessoas privadas de liberdade de recursos orçamentários adequados e capacitação especializada. É preciso também que definam de forma clara e dentro de seu esquema institucional a respectiva atribuição de funções, no âmbito das competências que cabem a cada órgão estatal, bem como as medidas pertinentes, com vistas a uma eficaz coordenação interinstitucional quando seja necessário.

F. O acesso a serviços básicos para uma vida digna na prisão

72. A Corte lembra que, em relação às pessoas que foram privadas da liberdade, o Estado se encontra em uma posição especial de garante, uma vez que as autoridades penitenciárias exercem um forte controle ou domínio sobre aqueles que se encontram sujeitos a sua custódia. Esse controle é caracterizado pela particular intensidade com que o Estado pode regulamentar seus direitos e obrigações e pelas circunstâncias próprias do confinamento, onde aquele que se acha privado de liberdade é impedido de realizar por conta própria uma série de necessidades básicas essenciais para o desenvolvimento de uma vida digna (supra par. 33). É por esse motivo que o acesso a serviços básicos, como alimentação adequada, água potável e atenção à saúde, entre outros, é primordial.

73. Além disso, é preciso levar em conta a seletividade do sistema penal, porquanto os submetidos a medidas privativas de liberdade são majoritariamente homens jovens, cujas condições socioeconômicas são precárias e o nível de escolaridade, baixo. 100 No caso das mulheres, estudos

Sobre o conceito de interseccionalidade, ver, entre outros, Caso Gonzales Lluy e outros Vs. Equador. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 1o de setembro de 2015. Série C No. 298; e Caso dos Empregados da Fábrica de Fogos de Santo Antônio de Jesus e seus familiares Vs. Brasil. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 15 de julho de 2020. Série C No. 407. Em sentido similar, o SPT declarou em diversas ocasiões, que “a máxima ‘nada sobre nós sem nós’ deve ser considerada um princípio reitor nesse sentido”. Observações escritas do SPT (expediente de observações, folha 553). Segundo um estudo do Banco Interamericano de Desenvolvimento (doravante denominado “BID”), 92% das pessoas reclusas são homens jovens que não concluíram a educação fundamental e se encontram, na maioria, privados de liberdade por delitos de roubo e homicídio. Por outro lado, “[n]a última década, a população feminina encarcerada aumentou em 52%,

mostram que muitas delas apresentam um histórico de vitimização prévia e são cabeça de casal, razão pela qual, antes da detenção, recaía sobre elas a responsabilidade econômica do domicílio e das tarefas de cuidado, de maneira exclusiva. 101 A falta de garantia de certas condições mínimas de detenção coloca as pessoas privadas de liberdade em uma situação de vulnerabilidade, pois não podem ter acesso a essas condições por seus próprios meios e, no caso das pessoas advindas de contextos de pobreza, tampouco podem ser supridas pelos familiares, o que agrava as condições de detenção.

74. A Corte reitera que os Estados não podem alegar dificuldades econômicas para justificar condições de detenção que não cumpram determinadas padrões normas mínimas internacionais na matéria e que não respeitem a dignidade inerente ao ser humano.102 Nessa medida, a Corte salienta que, no caso das pessoas privadas de liberdade, pelas próprias circunstâncias do confinamento, existe um conteúdo mínimo de acesso e gozo efetivo de direitos propiciado pelo alcance de serviços básicos para uma vida digna na prisão, que não pode depender dos recursos disponíveis, e que deve atender ao postulado de tratamento digno disposto no artigo 5.2 da Convenção Americana e ao direito à igualdade e não discriminação, constante dos artigos 24 e 1.1 do mesmo tratado.

75. Assim, nesse mesmo sentido, o Comitê de Direitos Humanos declarou que “[t]ratar toda pessoa privada de liberdade com humanidade e respeito a sua dignidade é uma norma fundamental de aplicação universal. Por esse motivo, tal norma não pode, minimamente, depender dos recursos materiais disponíveis no Estado Parte. Essa norma deve ser aplicada sem distinção de nenhum tipo, como, por exemplo, por motivos de raça, cor, sexo, idioma, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social; patrimônio, nascimento ou qualquer outra condição”. 103 Também afirmou que:104

Quanto às condições de detenção em geral […] qualquer que seja o nível de desenvolvimento do Estado Parte de que se trate, devem ser observadas certas regras mínimas: a) todo recluso deve dispor de uma superfície e um volume mínimos de ar; b) de instalações sanitárias adequadas; c) de vestuário que não deverá ser de modo algum degradante ou humilhante; d) de uma cama individual; e e) de uma alimentação cujo valor nutritivo seja suficiente para a manutenção de sua saúde e de suas forças.

76. A seguir, a Corte recapitulará alguns critérios gerais desenvolvidos em sua jurisprudência sobre os direitos à saúde, à alimentação adequada e à água potável, pois são direitos que tangenciam várias das perguntas submetidas pela Comissão. A Corte também ressalta que o dever de manter a saúde e o bem-estar geral das pessoas privadas de liberdade se encontra intimamente relacionado à a exigência de se oferecer uma alimentação adequada e água potável suficiente. Levando em conta sua jurisprudência recente no Caso Hernández Vs. Argentina,105 a Corte considera pertinente incluir em suas considerações a interpretação do artigo 26 da Convenção em relação à exigibilidade direta

mais do dobro do crescimento da população total encarcerada”. As sub-regiões onde se observou maior aumento são o Caribe (85%) e o Cone Sul (63%). Cf. Banco Interamericano de Desenvolvimento, Dentro das prisões da América Latina e do Caribe: Um olhar para o outro lado das grades, Estados Unidos da América, 2019, p. 13, disponível em: https://publications.iadb.org/es/dentro-de-las-prisiones-de-america-latina-y-el-caribe-una-primera-mirada-al-otro-lado-delas-rejas. Pontifícia Universidade Javeriana, Comitê Internacional da Cruz Vermelha (CICV) na Colômbia e Centro de Pesquisa e Docência Econômicas (CIDE), Mulheres e prisão na Colômbia. Desafios para a política criminal de um enfoque de gênero, Bogotá, D.C., Colômbia, dezembro 2018, p. 45. Cf. Caso Montero Aranguren e outros (Retén de Catia) Vs. Venezuela, supra, par. 85; e Caso López e outros Vs. Argentina, supra, par. 90. Comitê de Direitos Humanos. Observação Geral No. 21, supra, par. 4. Comitê de Direitos Humanos. Albert Womah Mukong Vs. Cameroon, Comunicação No. 458/1991, U.N. Doc. CCPR/C/51/D/458/1991 (1994), par. 9.3. Cf. Caso Hernández Vs. Argentina. Exceção Preliminar, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 22 de novembro de 2019. Série C No. 395, par. 54.

pelo Tribunal dos direitos econômicos, sociais, culturais e ambientais, ainda que não tenha sido solicitado expressamente pela Comissão. Posteriormente, no desenvolvimento dos capítulos específicos, serão feitas as considerações cabíveis em aplicação do enfoque diferenciado e em referência a outros direitos que concernem particularmente a determinados grupos específicos, como a identidade cultural no caso de membros das comunidades indígenas e tribais.

F.1) Direito à saúde

77. A Corte salientou que os direitos à vida e à integridade se acham direta e imediatamente vinculados à atenção à saúde humana,106 o que implica, inclusive, a obrigação do Estado de garantir a saúde física e mental das pessoas privadas de liberdade, especificamente mediante a realização de revisão médica regular e, quando seja necessário, de um tratamento médico adequado, oportuno e, caso seja pertinente, especializado e condizente com as especiais necessidades de atenção que as pessoas detidas em questão requeiram.107

78. A esse respeito, a Regra 24.1 das Regras Nelson Mandela estabelece que “[a] prestação de serviços médicos aos reclusos é responsabilidade do Estado”. 108 Do mesmo modo, a Regra 25.1 salienta que os estabelecimentos penitenciários deverão “ter um serviço de saúde incumbido de avaliar, promover, proteger e melhorar a saúde física e mental dos reclusos, prestando particular atenção aos reclusos com necessidades especiais ou problemas de saúde que dificultam sua reabilitação”.109

79. Nesse contexto, a Corte lembra que “[n]o regime da Convenção Americana, o sofrimento e a deterioração da integridade pessoal causados pela falta de atenção médica adequada – e o consequente dano à saúde – a uma pessoa privada de liberdade podem constituir por si mesmos tratamentos cruéis, desumanos e degradantes”.110

80. Levando em conta que dos artigos 34.i, 34.l111 e 45.h112 da Carta da Organização dos Estados Americanos (doravante denominada “Carta da OEA”) decorre a inclusão nessa Carta do direito à saúde, este Tribunal em diferentes precedentes reconheceu o direito à saúde como um direito protegido por meio do artigo 26 da Convenção.113 Com respeito à consolidação desse direito, existe,

Cf. Caso Albán Cornejo e outros Vs. Equador. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 22 de novembro de 2007. Série C No. 171, par. 117; e Caso Gonzales Lluy e outros Vs. Equador, supra, par. 171. Cf. Caso Chinchilla Sandoval e outros Vs. Guatemala, supra, par. 171; e Caso Manuela e outros Vs. El Salvador, supra, par. 230. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 24.1. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 25.1. Caso Hernández Vs. Argentina, supra, par. 59. O Comitê Europeu para a Prevenção da Tortura e das Penas ou Tratamentos Desumanos ou Degradantes afirmou que “[u]m nível inadequado de assistência sanitária pode levar rapidamente a situações que caiam no âmbito da expressão ‘tratamento desumano e degradante’”. Cf. Comitê Europeu para a Prevenção da Tortura e das Penas ou Tratamentos Desumanos ou Degradantes (CPT), Serviços de assistência sanitária nas prisões, Extrato do Terceiro Relatório Geral, 1993, par. 30. O artigo 34.i) e l) da Carta da OEA estabelece: “[o]s Estados membros convêm em que a igualdade de oportunidades, a eliminação da pobreza crítica e a distribuição equitativa da riqueza e da renda, bem como a plena participação de seus povos nas decisões relativas a seu próprio desenvolvimento, são, entre outros, objetivos básicos do desenvolvimento integral. Para alcançá-los convêm, da mesma forma, em dedicar seus maiores esforços à consecução das seguintes metas básicas: […] i) Defesa do potencial humano mediante extensão e aplicação dos modernos conhecimentos da ciência médica, […] l) Condições urbanas que proporcionem oportunidades de vida sadia, produtiva e digna”. O artigo 45.h da Carta da OEA estabelece: “[o]s Estados membros, convencidos de que o Homem somente pode alcançar a plena realização de suas aspirações dentro de uma ordem social justa, acompanhada de desenvolvimento econômico e de verdadeira paz, convêm em envidar os seus maiores esforços na aplicação dos seguintes princípios e mecanismos: […] h) Desenvolvimento de uma política eficiente de previdência social”. Cf. Caso Poblete Vilches e outros Vs. Chile, supra, par. 106 e 110; Caso Cuscul Pivaral e outros Vs. Guatemala. Exceção Preliminar, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 23 de agosto de 2018. Série C No. 359, par. 98 a 102; Caso Hernández Vs. Argentina, supra, par. 69 a 76; Caso Guachalá Chimbo e outros Vs. Equador, supra, par. 97 a 101; Caso dos Buzos

além disso, um amplo consenso regional, já que se encontra reconhecido explicitamente em diversas constituições e leis internas dos Estados da região.114

81. Do mesmo modo, a interpretação jurisprudencial do artigo 26 da Convenção Americana, aplicado também à situação das pessoas privadas de liberdade, 115 destacou o caráter fundamental do direito à saúde, cujo respeito se torna indispensável para o exercício adequado dos demais direitos humanos. Nesse sentido, o Tribunal reiterou que “todo ser humano tem direito ao gozo do mais alto nível possível de saúde que lhe permita viver dignamente”, entendida a saúde não só como a ausência de afeções ou doenças, mas como “um estado completo de bem-estar físico, mental e social”. A Corte também explicitou que a obrigação geral de proteção à saúde se traduz no “dever estatal de assegurar o acesso das pessoas a serviços essenciais de saúde, garantindo um benefício médico de qualidade e eficaz”, entre outros elementos.116

82. Mais especificamente, a Corte observou que diversos Estados membros da OEA incorporaram a sua legislação interna determinadas normas sobre a proteção da saúde de pessoas privadas de liberdade; medidas ou procedimentos de tratamento para essas pessoas de forma regular e em casos de emergência; medidas alternativas ou substitutivas da privação de liberdade em determinados casos, bem como o controle administrativo e judicial dessas pessoas.117

83. Por sua vez, embora a jurisprudência varie substancialmente em cada Estado da região, vários tribunais internos se referiram à proteção da saúde e a procedimentos de atenção médica para

Miskitos (Lemoth Morris e outros ) Vs. Honduras. Sentença de 31 de agosto de 2021. Série C No. 432, par. 80; Caso Vera Rojas e outros Vs. Chile, supra, par. 95 a 100; e Caso Manuela e outros Vs. El Salvador, supra, par. 180 a 186. Ver as normas constitucionais da Argentina (artigo 42); Bolívia (artigo 35); Brasil (artigo 6); Chile (artigo 19.9) Colômbia (artigo 49); Costa Rica (artigo 46); Equador (artigo 32); El Salvador (artigo 65); Guatemala (artigo 95); Haiti (artigo 19); Honduras (artigo 145); México (artigo 4); Nicarágua (artigo 59); Panamá (artigo 109); Paraguai (artigo 68); Peru (artigo 7); República Dominicana (artigo 61); Suriname (artigo 36); Uruguai (artigo 44) e Venezuela (artigo 83). Cf. Sala Constitucional, Corte Suprema de Justiça da Costa Rica, Resolução No. 13505 – 2006, de 12 de setembro de 2006, Considerando III; Corte Constitucional da Colômbia, Sentença C-177 de 1998; Suprema Corte de Justiça da Nação do México, Tese de jurisprudência 8/2019 (10ª.). Direito à Proteção da Saúde. Dimensão individual e social; e Corte Constitucional do Equador, Sentença No. 0012-09-SIS-CC, de 8 de outubro de 2009. Cf. Caso Hernández Vs. Argentina, supra, par. 76; e Caso Manuela e outros Vs. El Salvador, supra, par. 180 a 186. Cf. Caso Poblete Vilches e outros Vs. Chile, supra, par. 122; e Caso Guachalá Chimbo e outros Vs. Equador, supra, par. 100 e 101. Nessas normas foram regulamentados determinados deveres das autoridades administrativas ou judiciais, por exemplo: a) o dever de tratar as pessoas privadas de liberdade com o respeito que merece a dignidade inerente a todo ser humano; b) o direito à atenção médica regular de forma oportuna e gratuita; c) o dever das autoridades do centro de reclusão de realizar um estudo médico, psicológico e social do condenado por ocasião de seu ingresso, formulando o diagnóstico e o prognóstico criminológico para determinar seu estado físico e mental e, caso seja pertinente, adotar as medidas cabíveis, tudo o que será assentado em um histórico clínico do sentenciado; d) os centros de detenção preventiva e de condenação devem contar com serviços permanentes de medicina geral, odontologia, psicologia e psiquiatria, com a respectiva equipe; e) em caso de gravidade ou quando as pessoas reclusas o solicitem, têm direito a ser assistidas por médicos particulares ou a receber atenção em instituições públicas e/ou privadas a sua custa, após parecer favorável do médico forense e outras autoridades, com autorização do juiz respectivo ou outras autoridades; f) toda pena será executada sob o estrito controle do juiz de execução, que tornará efetivas as decisões da sentença, bem como o cumprimento adequado do regime penitenciário; g) o controle das condições gerais dos centros de privação de liberdade estará sob a responsabilidade das autoridades administrativas, com a devida supervisão do juiz competente; h) o traslado das pessoas reclusas de um centro a outro ou a um centro médico assistencial só poderá ser autorizado pelo juiz competente em casos graves, que requeiram com urgência atenção ou cuidados médicos especializados que não possam ser oferecidos na unidade médica do estabelecimento; e i) tratando-se de situações de emergência as autoridades penitenciárias poderão dispor os traslados pertinentes. Cf. Caso Chinchilla Sandoval e outros Vs. Guatemala, supra, par. 180.

pessoas privadas de liberdade; por exemplo, na Argentina, 118 Bolívia,119 Brasil,120 Canadá,121 Colômbia,122 Costa Rica,123 Equador,124 México,125 Panamá,126 e Peru.127

84. A saúde é um direito humano fundamental e indispensável para o exercício adequado dos demais direitos humanos, e todo ser humano tem direito ao gozo do mais alto nível possível de saúde que lhe permita viver dignamente, entendida a saúde não só como a ausência de afecções ou enfermidades, mas também como um estado completo de bem-estar físico, mental e social, derivado de um estilo de vida que permita oferecer às pessoas um equilíbrio integral. 128 Nesse sentido, o direito à saúde se refere ao direito de toda pessoa a gozar do mais alto nível de bem-estar físico, mental e social.129 No caso das pessoas privadas de liberdade, como se mencionou, a garantia do direito à saúde está a cargo exclusivamente do Estado.

85. A Corte considera que os Estados devem submeter as pessoas privadas de liberdade a um exame médico integral, tão logo seja possível, no momento de sua entrada nos centros penitenciários, feito por pessoal médico que não tenha vínculo com as autoridades penitenciárias.130

Corte Suprema de Justiça da Nação Argentina. Badín, Rubén e outros c/ Buenos Aires, Província de s/ danos e prejuízos, sentença de 19 de outubro de 1995; e Gothelf, Clara Marta c/ Santa Fé, Província de s/ danos e prejuízos, sentença de 10 de abril de 2003. Tribunal Constitucional Plurinacional, Sentença Constitucional Plurinacional 0561/2015-S3, de 14 de maio de 2015; e Sentença Constitucional Plurinacional 0017/2015-S1, de 2 de fevereiro de 2015. Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário 592.581, Sentença de 13 de agosto de 2015. Tribunal Supremo de British Columbia, Canadá, British Columbia (Attorney General) Vs. Astaforoff, 1983 510 (BC SC), de 14 de julho de 1983. Corte Constitucional da Colômbia, sentença T-1326/05, de 15 de dezembro de 2005; e sentença T-714/96, de 16 de dezembro de 1996. Sala Constitucional da Corte Suprema de Justiça da Costa Rica. Sentença 13266, Expediente: 03-010418-0007-CO, de 18 de novembro de 2003; e Sentença 03480, Expediente: 05-002087-0007-CO, de 30 de março de 2005. Corte Constitucional do Equador, Sentença No. 0012-09-SIS-CC, de 8 de outubro de 2009. Primeiro Tribunal Colegiado de Circuito do Centro Auxiliar da Oitava Região, Amparo direto 798/2011, de 30 de novembro de 2011, registro 2000769. Corte Suprema de Justiça do Panamá: Habeas Corpus 194-10, 30 de março de 2010; e Segunda Sala do Penal, Solicitação Especial de Avaliação Médica, Expediente 768-G, 14 de janeiro de 2011. Tribunal Constitucional do Peru, expediente 1429-2002-HC/TC, 19 de novembro de 2002. Cf. Caso Poblete Vilches e outros Vs. Chile, supra, par. 118; e Caso Guachalá Chimbo e outros Vs. Equador, supra, par. 100. Cf. Caso Poblete Vilches e outros Vs. Chile, supra, par. 118; e Caso Guachalá Chimbo e outros Vs. Equador, supra, par. 100. Ver, inter alia, Preâmbulo da Constituição da Organização Mundial da Saúde (OMS). Aprovada pela Conferência Sanitária Internacional, realizada em Nova York, de 19 de junho a 22 de julho de 1946, assinada em 22 de julho de 1946 pelos representantes de 61 Estados (Off. Rec. Wld Hlth Org.; Actes off. Org. mond. Santé, 2, 100); entrou em vigor em 7 de abril de 1948. As reformas aprovadas pela 26ª, 29ª, 39ª e 51ª Assembleias Mundiais da Saúde (resoluções WHA26.37, WHA29.38, WHA39.6 e WHA51.23), que entraram em vigor em 3 de fevereiro de 1977, 20 de janeiro de 1984, 11 de julho de 1994 e 15 de setembro de 2005, respectivamente, foram incorporadas sucessivamente a seu texto. Comitê DESC, Observação Geral No. 14: O direito ao desfrute do mais alto nível possível de saúde, 11 de agosto de 2000, U.N. Doc. E/C.12/2000/4, par. 12. Para essa finalidade, as referidas Regras Nelson Mandela dispõem, inter alia, que “[u]m médico, ou qualquer outro profissional de saúde qualificado, deverá examinar cada recluso tão pronto seja possível, depois de seu ingresso e, posteriormente, tão frequentemente quanto seja possível, em especial para determinar a existência de uma enfermidade física ou mental; [e] tomar, oportunamente, as medidas necessárias”. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 24. Também é pertinente lembrar que o Princípio 24 do Conjunto de Princípios para a Proteção de Todas as Pessoas Submetidas a Qualquer Forma de Detenção ou Prisão estabelece que: “[s]e oferecerá a toda pessoa detida ou presa um exame médico apropriado com a menor demora possível depois de seu ingresso no lugar de detenção ou prisão e, posteriormente, essas pessoas receberão atenção e tratamento médico sempre que seja necessário. Essa atenção e esse tratamento serão gratuitos”. Conjunto de Princípios para a Proteção de Todas as Pessoas Submetidas a Qualquer Forma de Detenção ou Prisão, supra, Princípio 24. Os Princípios e Boas Práticas para a Proteção das Pessoas Privadas de Liberdade nas Américas destacam que “[t]oda pessoa privada de liberdade terá direito a ser submetida a exame médico ou psicológico, imparcial e confidencial, efetuado por pessoal de saúde idôneo, imediatamente após seu ingresso no estabelecimento de reclusão ou encarceramento, a fim de constatar seu estado de saúde física ou mental e a existência de qualquer ferimento, dano corporal ou mental;

Além disso, em atenção ao que dispõem as Regras Nelson Mandela (Regras 24 a 35), os Estados devem prover atenção médica qualificada, inclusive psiquiátrica, às pessoas privadas de liberdade, tanto em situações de emergência como para efeitos de atenção regular, seja no próprio lugar de detenção ou centro penitenciário, seja, caso não disponha dessas instalações, nos hospitais ou centros de atenção em saúde onde caiba oferecer esse serviço. O serviço de atenção da saúde deve manter históricos médicos adequados, atualizados e confidenciais de todas as pessoas privadas de liberdade, os quais devem ser disponibilizados a essas pessoas quando o solicitem. Esses serviços médicos devem ser organizados e coordenados com a administração geral do serviço de atenção em saúde geral, o que implica estabelecer procedimentos adequados e expeditos para o diagnóstico e tratamento dos enfermos, bem como para seu traslado quando seu estado de saúde exija cuidados especiais em estabelecimentos penitenciários especializados ou em hospitais civis. Para tornar efetivos esses deveres, são necessários protocolos de atenção em saúde e mecanismos ágeis e efetivos de traslado de prisioneiros, especialmente em situações de emergência ou doenças graves.131

86. Em definitivo, a prestação de serviços médicos de saúde aos reclusos é uma responsabilidade primária do Estado, razão pela qual deverá será concedido acesso gratuito aos serviços necessários sem discriminação em razão de sua situação jurídica. Nesse sentido, a Corte reitera que os serviços de saúde devem manter um nível de qualidade equivalente ao prestado àqueles que não estão privados de liberdade.132 A saúde deve ser entendida, desse modo, como uma garantia fundamental e indispensável para o exercício dos direitos à vida e à integridade pessoal, o que implica obrigações para os Estados de adotar disposições de direito interno, inclusive práticas adequadas, para zelar pelo acesso igualitário à atenção da saúde de pessoas privadas de liberdade, bem como pela disponibilidade, acessibilidade, aceitabilidade e qualidade desses serviços.133

F.2) Direito à alimentação adequada

87. Esta Corte já ressaltou que, do artigo 34.j da Carta da OEA,134 interpretado à luz da Declaração Americana,135 e considerando os demais instrumentos interamericanos136 e universais,137 podem

assegurar a identificação e tratamento de qualquer problema significativo de saúde ou verificar queixas sobre possíveis maustratos ou torturas ou determinar a necessidade de atendimento e tratamento”. CIDH, Princípios e Boas Práticas, supra, Princípio IX.3. Regras Nelson Mandela, supra, Regras 22, 25, 26, e 27. Os Princípios de Ética Médica Aplicáveis à Função do Pessoal de Saúde, Especialmente aos Médicos, na Proteção de Prisioneiros ou Detidos contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes salientam que: “O pessoal de saúde …tem o dever de oferecer proteção à saúde física e mental dessas pessoas e de tratar suas doenças no mesmo nível de qualidade que oferecem às pessoas que não estão presas ou detidas”. Princípios de Ética Médica Aplicáveis à Função do Pessoal de Saúde, Especialmente aos Médicos, na Proteção de Prisioneiros ou Detidos contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, supra, Princípio 1. Cf. Caso Manuela e outros Vs. El Salvador, supra, par. 236. Esse artigo dispõe que: “[o]s Estados membros convêm […] em dedicar seus maiores esforços à consecução de […] alimentação adequada, especialmente por meio da aceleração dos esforços nacionais no sentido de aumentar a produção e disponibilidade de alimentos”. O artigo XI da Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem dispõe que “[t]oda pessoa tem direito a que sua saúde seja resguardada por medidas sanitárias e sociais relativas à alimentação”, entre outros aspectos. O artigo 12.1 do Protocolo de São Salvador, expressa que “[t]oda pessoa tem direito a nutrição adequada, que lhe assegure a possibilidade de gozar do mais alto nível de desenvolvimento físico, emocional e intelectual”. A Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu artigo 25.1 dispõe que: “[t]oda pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e à sua família a saúde e o bem-estar, principalmente quanto à alimentação”, bem como a outros bens a que se refere o artigo. Além disso, o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC) declara em seu artigo 11.1, em termos similares, que “[o]s Estados Partes […] reconhecem o direito de toda pessoa a um nível de vida adequado para si próprio e para sua família, inclusive à alimentação”, entre outros fatores. Outros instrumentos relevantes são os seguintes: Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, artigo 12; Convenção sobre os Direitos da Criança, artigos 24 e 27; e Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, artigos 25 e 28.

decorrer elementos constitutivos do direito à alimentação adequada protegidos pelo artigo 26 da Convenção. Esta Corte considerou que o direito protege, essencialmente, o acesso das pessoas a alimentos que permitam uma nutrição adequada e suficiente para a preservação da saúde. 138 De forma adicional, observa-se que diversos países reconheceram o direito à alimentação em normas internas.139

88. Em sua Observação Geral No. 12, o Comitê DESC ressaltou que o “conteúdo básico” do direito à alimentação compreende “[a] disponibilidade de alimentos em quantidade e qualidade suficientes para atender às necessidades alimentares dos indivíduos, sem substâncias nocivas, e aceitáveis para uma cultura determinada”, e “[a] acessibilidade desses alimentos em formas que sejam sustentáveis e que não dificultem o gozo de outros direitos humanos”.140

89. No que se refere ao direito à alimentação das pessoas privadas de liberdade, a Corte afirmou que a alimentação que se ofereça, nos centros penitenciários, deve ser de boa qualidade e de valor nutritivo suficiente.141 Nesse sentido, a Regra 22.1 das Regras Nelson Mandela atesta que “[a] administração deve fornecer a cada recluso, a horas determinadas, alimentação de valor nutritivo adequado à saúde e à robustez física, de qualidade e bem preparada e servida”. 142 Por sua vez, o Princípio XI sobre alimentação e água potável dos Princípios e Boas Práticas para a Proteção das Pessoas Privadas de Liberdade nas Américas estabelece que:

As pessoas privadas de liberdade terão direito a receber alimentação que atenda, em quantidade, qualidade e condições de higiene, a uma nutrição adequada e suficiente e leve em consideração as questões culturais e religiosas dessas pessoas bem como as necessidades ou dietas especiais determinadas por critérios médicos. Essa alimentação será oferecida em horários regulares e sua suspensão ou limitação, como medida disciplinar, deverá ser proibida por lei.

90. Portanto, de acordo com as fontes existentes, exige-se dos Estados: (i) o fornecimento de alimentos de forma regular que sejam apropriados do ponto de vista nutricional, cultural e religioso;143 (ii) que os alimentos sejam preparados e/ou transportados em condições higiênicas; 144 e (iii) quando seja possível, permitir que as pessoas privadas de liberdade disponham de condições

Cf. Caso das Comunidades Indígenas Membros da Associação Lhaka Honhat (Nossa Terra) Vs. Argentina. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 6 de fevereiro de 2020. Série C No. 400, par. 216. Grupo sobre o PSS. Indicadores de Progresso para a Avaliação dos Direitos Contemplados no Protocolo de São Salvador. 5 de novembro de 2013. Doc. OEA/Ser.L/XXV.2.1 GT/PSS/doc.9/13. Segundo Conjunto de Direitos , par. 18. Na nota de rodapé da página 7, correspondente a esse parágrafo, observou-se que “Bolívia (artigo 16), Brasil (artigo 10), Equador (artigo13), Guatemala (99), Guiana (artigo 40), Haiti (artigo 22) e Nicarágua (artigo 63) reconhecem o direito à alimentação para todos e todas em suas constituições; Colômbia (artigo 44), Cuba (artigo 9), Honduras (artigo 142-146) reconhecem o direito à alimentação das crianças, Suriname (artigo 24) reconhece o direito à alimentação no contexto do direito ao trabalho. Argentina, El Salvador e Costa Rica reconhecem implicitamente o direito à alimentação em suas constituições, ao ter elevado a hierarquia constitucional ou supraconstitucional o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais”. Cf. Caso das Comunidades Indígenas Membros da Associação Lhaka Honhat (Nossa Terra) Vs. Argentina, supra, par. 215. Comitê DESC, Observação Geral No. 12. O direito a uma alimentação adequada (artigo 11). 20º Período de Sessões (1999). Doc. E/C.12/1995/5, par. 8. Cf. Caso López Álvarez Vs. Honduras, supra, par. 209; e Caso Pacheco Teruel e outros Vs. Honduras, supra, par. 67. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 22.1. Cf. CIDH, Princípios e Boas Práticas, supra, Princípio XI (1); Escritório do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos. Os direitos humanos e as prisões: Manual de capacitação em direitos humanos para funcionários de prisões, 2004, p. 60. Ver também Regras Penitenciárias Europeias, Regras 22.1 e 22.3; TEDH, Caso Chkhartishvili Vs. Grécia, No. 22910/10. Sentença de 2 de maio de 2013, par. 61; Caso de los Santos e de la Cruz Vs. Grécia, No. 2134 /12 e 2161/12. Sentença de 26 de junho de 2014, par. 44; e Caso Ebedin Abi Vs. Turquia, No. 10839/09. Sentença de 13 de junho de 2018, par. 30. Cf. SPT, Relatório sobre a visita a Costa Rica, de 3 a 14 de março de 2019: recomendações e observações dirigidas ao Estado Parte, CAT/OP/CRI/ROSP/1, de 5 de janeiro de 2021, par. 55; CIDH, Princípios e Boas Práticas, supra, Princípio XI (1) e UNOPS. Considerações técnicas e práticas baseadas nas Regras Mínimas para o Tratamento de Reclusos (Regras Nelson Mandela) de 2016, p. 163.

para cultivar e preparar seus próprios alimentos ou recebê-los de fontes externas.145 Em suma, os Estados devem prover uma alimentação adequada às pessoas privadas de liberdade para conservar a saúde e a força, levando também em conta necessidades específicas, em razão da idade ou de acordo com seus usos e costumes, como será desenvolvido posteriormente.

F.3) Direito à água potável

91. Esta Corte afirmou que o direito à água se encontra protegido pelo artigo 26 da Convenção Americana.146 Isso se deduz das normas da Carta da OEA, porquanto delas decorrem direitos dos quais, por sua vez, se infere o direito à água.147

92. A Declaração Universal dos Direitos Humanos contempla em seu artigo 25 o direito a “um nível de vida suficiente”, como também o faz o PIDESC em seu artigo 11. Esse direito deve ser considerado inclusivo do direito à água, conforme observou o Comitê DESC, que também considerou sua relação com outros direitos. Desse modo, também no âmbito universal se determinou a existência do direito à água, em que pese a falta de um reconhecimento expresso geral.148

93. O Comitê DESC salientou que “[o] direito à água se insere claramente na categoria das garantias indispensáveis para assegurar um nível de vida adequado, em especial porque é uma das condições fundamentais para a sobrevivência”.149 O Comitê DESC salientou que “[o] direito à água implica tanto liberdades como direitos”. As primeiras supõem poder “manter acesso a um abastecimento de água” e “não ser objeto de ingerências”, entre as quais pode estar presente a “contaminação dos recursos hídricos”. Os direitos, por sua vez, se vinculam a “um sistema de abastecimento e gestão da água que ofereça à população iguais oportunidades de desfrutar do direito”. Destacou também que “[a] água deve ser tratada como um bem social e cultural, e não fundamentalmente como um bem econômico”, e que “os seguintes fatores se aplicam em qualquer circunstância”:

a) A disponibilidade. O abastecimento de água de cada pessoa deve ser contínuo e suficiente para os usos pessoais e domésticos […]. b) A qualidade. A água necessária para cada uso pessoal ou doméstico deve ser salubre […]. Além disso, a água deveria ter cor, cheiro e sabor aceitáveis […].

Cf. UNOPS. Considerações técnicas e práticas baseadas nas Regras Mínimas para o Tratamento de Reclusos (Regras Nelson Mandela) de 2016, p. 163; e Os direitos humanos e as prisões: Manual de capacitação em direitos humanos para funcionários de prisões, supra, p. 70. Ver também TEDH, Caso Chkhartishvili Vs. Grécia, supra, par. 61. Cf. Caso das Comunidades Indígenas Membros da Associação Lhaka Honhat (Nossa Terra) Vs. Argentina, supra, par. 222. Cf. Caso das Comunidades Indígenas Membros da Associação Lhaka Honhat (Nossa Terra) Vs. Argentina, supra, par. 222. Nesse sentido, os artigos 30, 31, 33 e 34 da Carta da OEA estabelecem para os Estados a obrigação de alcançar o “desenvolvimento integral” de seus povos. O “desenvolvimento integral” foi definido pela Secretaria Executiva de Desenvolvimento Integral da OEA (SEDI) como “o nome geral dado a uma série de políticas que trabalham em conjunto para fomentar o desenvolvimento sustentável”. Como se mencionou previamente, uma das dimensões do desenvolvimento sustentável é precisamente a área ambiental. Cf. Meio ambiente e direitos humanos (obrigações estatais em relação ao meio ambiente no âmbito da proteção e garantia dos direitos à vida e à integridade pessoal - interpretação e alcance dos artigos 4.1 e 5.1, em relação aos artigos 1.1 e 2 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos). Parecer Consultivo OC-23/17, de 15 de novembro de 2017. Série A No. 23, par. 52, 53 e 57. Cumpre destacar também, como parte do desenvolvimento sustentável, o objetivo 6, “Garantir a disponibilidade e a gestão sustentável da água e saneamento para todos”, dos Objetivos do Desenvolvimento Sustentável, aprovados pela Organização das Nações Unidas. Cf. Assembleia Geral das Nações Unidas, Resolução 70/1, intitulada “Transformar nosso mundo: a Agenda 2030 para o Desenvolvimento Sustentável”, 25 de setembro de 2015, Doc. ONU A/RES/70/1, Objetivo 6. Cf. Comitê DESC. Observação Geral No. 15. O direito à água (artigos 11 e 12 do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais), par. 3 e 4. Cf. Comitê DESC. Observação Geral No. 15, supra, par. 3, 4 e 6.

c) A acessibilidade. A água e as instalações e serviços de água devem ser acessíveis para todos, sem discriminação alguma, dentro da jurisdição do Estado Parte”.150

94. O Relator Especial sobre o Direito à Água e ao Saneamento considerou que o elemento de “acessibilidade” do direito à água inclui que se possa ter acesso ao abastecimento de água potável em centros de detenção.151 Esse serviço deve ser gratuito nesse contexto.

95. Este Tribunal expôs que “o acesso à água” implica “obrigações de realização progressiva”, mas que “no entanto, os Estados têm obrigações imediatas, como garantir [esse acesso] sem discriminação e adotar medidas para conseguir sua plena realização”. 152 Desse modo, explicitou que toda pessoa privada de liberdade terá acesso à água potável para seu consumo e a água para seu asseio pessoal; a ausência de suprimento de água potável constitui uma falta grave do Estado em relação a seus deveres de garantia para as pessoas que se encontram sob sua custódia.153

96. Nesse sentido e especificamente no tocante às pessoas privadas de liberdade, a Regra 22.2 das Regras Nelson Mandela indica que “[t]odos os reclusos devem ter a possibilidade de se prover com água potável sempre que necessário”. 154 Por sua vez, o Princípio XI.2 dos Princípios e Boas Práticas para a Proteção das Pessoas Privadas de Liberdade nas Américas dispõe que: “[t]oda pessoa privada de liberdade terá acesso permanente a água potável suficiente e adequada para consumo. A suspensão ou limitação desse acesso, como medida disciplinar, deverá ser proibida por lei”.155

97. Por conseguinte, a Corte lembra que os Estados devem fornecer água potável aos reclusos em quantidade suficiente para atender a suas necessidades de consumo, bem como água para sua higiene pessoal. Isso exige do Estado: (i) garantir o acesso à água potável para o consumo, com um mínimo de 15 litros por pessoa para beber e cozinhar, e para o asseio pessoal;156 (ii) compilar dados sobre a disponibilidade de água nos centros de detenção; 157 e (iii) garantir a potabilidade da água para o consumo, por exemplo, mediante a instalação de sistemas de tratamento das águas pluviais.158

98. Por outro lado, o direito à água se encontra intimamente relacionado ao saneamento, porquanto o limitado acesso à água pode contribuir para altas taxas de transmissão de doenças

Comitê DESC. Observação Geral No. 15, supra, par. 10, 11 e 12. Quanto à “acessibilidade”, o Comitê DESC, no último parágrafo citado, esclareceu que “apresenta quatro dimensões superpostas: i) Acessibilidade física. A água e as instalações e serviços de água devem estar ao alcance físico de todos os setores da população. […] ii) Acessibilidade econômica. A água e os serviços e instalações de água devem estar ao alcance de todos. Os custos e ônus diretos e indiretos associados ao abastecimento de água devem ser acessíveis e não devem comprometer nem pôr em risco o exercício de outros direitos reconhecidos no P[IDESC] iii) Não discriminação. A água e os serviços e instalações de água devem ser acessíveis a todos de fato e de direito, inclusive aos setores mais vulneráveis e marginalizados da população, sem discriminação alguma por qualquer dos motivos proibidos; iv) Acesso à informação. A acessibilidade compreende o direito de solicitar, receber e divulgar informação sobre as questões da água”. Cf. Relatório do Relator Especial sobre o direito humano à água potável e ao saneamento, Léo Heller, A/70/203, de 27 de julho de 2015, par. 16 e 18. Parecer Consultivo OC-23/17, supra, par. 111. Cf. Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra, par. 216; e Caso Pacheco Teruel e outros Vs. Honduras, supra, par. 67. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 22.2. CIDH, Princípios e Boas Práticas, supra, Princípio XI.2. Cf. Comitê Internacional da Cruz Vermelha (CICV). Manual sobre água, saneamento, higiene e habitat nas prisões, 2013, p. 38. Cf. Relatório da Relatora Especial sobre o direito humano à água potável e ao saneamento, Catarina de Albuquerque, A/67/270, de 8 de agosto de 2012, par. 72. Cf. UNOPS. Considerações técnicas e práticas baseadas nas Regras Mínimas para o Tratamento de Reclusos (Regras Nelson Mandela), de 2016, par. 213.

infecciosas no contexto penitenciário, 159 A esse respeito, nos lugares donde se usem banheiros comunitários ou compartilhados, os Estados devem assegurar a intimidade, a inocuidade, a higiene, a acessibilidade e a sustentabilidade.160

99. Finalmente, á necessário ressaltar que a falta de um abastecimento suficiente de água potável, bem como de alimentos que atendam às necessidades das pessoas detidas, pode constituir uma forma de tortura ou tratamento cruel, desumano e degradante. 161 É esse o fundamento para que diversos instrumentos internacionais proíbam sua limitação como medida disciplinar.162

G. Superpopulação generalizada e superlotação

100. A Corte observa que, nos Estados Partes na Convenção Americana, as condições generalizadas de superpopulação163 e superlotação164 agravam de forma estendida a situação de vulnerabilidade e insuficiente acesso aos serviços básicos. Nas palavras do ILANUD, “na maioria dos países [da região] a superpopulação é a norma, e em quase todos eles se registram taxas de superpopulação crítica”, apresentando um “exagerado aumento da superlotação, com taxas que excedem 120%”.165 Dos 18 Estados analisados pelo ILANUD em suas observações escritas, a média de densidade populacional nas prisões alcança 184%.166 A isso se soma que, no plano regional, existe um uso excessivo da prisão preventiva,167 estimando-se que, em 2018, a média de pessoas que se encontravam em prisão preventiva chegava a 36,3% do total da população penitenciária.168

101. A superlotação constitui em si mesma, para a Corte Interamericana, uma violação da integridade pessoal e é contrária à proibição de tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes.169 Por sua vez, tanto a superpopulação como a superlotação aumentam os riscos de que ocorram situações de emergência ou incêndios, provocam tensão e violência intracarcerária e geram repercussões negativas ou prejuízos no acesso a serviços, tudo isso impedindo o normal desempenho das funções essenciais nos centros de reclusão 170 e o apropriado controle por parte do pessoal penitenciário (infra par. 109). Segundo ressaltou esta Corte, o Estado, em sua função de garante, e por intermédio de todas as instituições e organismos envolvidos, deve formular e aplicar

Cf., mutatis mutandis, Relatório da Relatora Especial sobre o direito humano à água potável e ao saneamento, Catarina de Albuquerque, A/67/270, supra, par. 27. Cf. Relatório do Relator Especial sobre o direito humano à água potável e ao saneamento, Léo Heller, A/70/203, supra, par. 55. Cf., inter alia, TEDH, Caso Ebedin Abi Vs. Turquia, supra, par. 30. Ver, por exemplo, Regras Nelson Mandela, supra, Regra 43(d). No mesmo sentido, SPT, Relatório sobre a visita à Costa Rica, de 3 a 14 de março de 2019: recomendações e observações dirigidas. Quando a densidade populacional penitenciária é maior que 100. Quando a densidade populacional penitenciária é maior que 120% da capacidade de alojamento oficialmente prevista, o Tribunal considera, assim como o ILANUD, que os níveis de superpopulação alcançaram um estado crítico, o que se denomina superlotação. Cf. Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra, par. 203; e Caso Mota Abarullo e outros Vs. Venezuela, supra, par. 95. Observações escritas do ILANUD (expediente de observações, folha 577). Essa situação se reflete em diferentes graus, dependendo da situação concreta de cada Estado. Por exemplo, em 2018 a densidade populacional nas prisões do Uruguai era de 85%, enquanto na Guatemala alcançava 342%. Observações escritas do ILANUD (expediente de observações, folha 577). Cf. CIDH. Relatório sobre o Uso da Prisão Preventiva nas Américas. Aprovado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos em 30 de dezembro de 2013, OEA/Ser.L/V/I, p. 2. De acordo com a Comissão Interamericana, essa cifra é muito mais elevada em vários Estados da região e, desde 2014, essa tendência passou a aumentar nas Américas. Cf. CIDH. Relatório sobre medidas destinadas a reduzir o uso da prisão preventiva nas Américas. Aprovado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos em 3 de julho de 2017, OEA/Ser.L/V/II.163, par. 22 e 23. Cf. Caso Tibi Vs. Equador, supra, par. 150; e Caso Mota Abarullo e outros Vs. Venezuela, supra, par. 94. Cf. Caso Montero Aranguren e outros (Retén de Catia) Vs. Venezuela, supra, par. 20; e Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra, par. 204.

uma política penitenciária de prevenção de situações críticas que colocariam em risco os direitos fundamentais das pessoas sob custódia. 171 No Caso Boyce e outros Vs. Barbados, a Corte afirmou que “as condições de superlotação em um centro de detenção podem causar efeitos prejudiciais sobre toda a população carcerária, inclusive sobre os prisioneiros que, como [nesse] caso, residiam em celas individuais”,172 pois podem resultar em uma redução das atividades que são realizadas fora de cela, sobrecarregar os serviços de saúde e causar problemas higiênicos e de acessibilidade reduzida às instalações de lavatórios e serviços sanitários, entre outros. Evidentemente, a superpopulação e a superlotação também atentam contra a eficácia da finalidade da execução da pena e exercem impacto agravado em determinados grupos, como o das mulheres e o dos filhos que vivem na prisão com as mães ou cuidadores principais.

102. A Corte já declarou que a eventual situação de violação do artigo 5.2 da Convenção Americana nesses casos não pode ser resolvida unicamente aguardando a construção de novos estabelecimentos, a reforma de espaços existentes ou a contratação de agentes penitenciários e funcionários em número suficiente, enquanto mortes, atos de violência, situações humilhantes e degradantes continuam ocorrendo com uma frequência alarmante. Portanto, além de outras medidas que possam ser aplicáveis em casos concretos, de acordo com o estabelecido no âmbito normativo interno dos Estados membros da OEA,173 a Corte considera prioritário que os Estados estabeleçam limites de capacidade de alojamento dos estabelecimentos destinados à privação de liberdade e adotem medidas efetivas contra a superlotação. 174 Sobre esse assunto, os Princípios e Boas Práticas para a Proteção das Pessoas Privadas de Liberdade nas Américas abordam no Princípio XVII as “medidas contra a superlotação” da seguinte forma:

A autoridade competente definirá o número de vagas disponíveis em cada local de privação de liberdade conforme as normas vigentes em matéria habitacional. Essa informação, bem como a taxa de ocupação real de cada estabelecimento ou centro, deverá ser pública, acessível e regularmente atualizada. A lei disporá os procedimentos mediante os quais as pessoas privadas de liberdade, seus advogados ou as organizações não governamentais poderão impugnar os dados acerca do número de vagas de um estabelecimento ou sua taxa de ocupação, individual ou coletivamente. Nos procedimentos de impugnação deverá ser permitido o trabalho de peritos independentes. A ocupação do estabelecimento acima do número estabelecido de vagas será proibida por lei. Quando desse fato decorra a violação de direitos humanos, deverá ela ser considerada pena ou tratamento cruel, desumano ou degradante. A lei deverá estabelecer os mecanismos para remediar de maneira imediata qualquer situação de alojamento acima do número de vagas estabelecido. Os juízes competentes deverão adotar medidas corretivas adequadas na ausência de regulamentação legal efetiva. Constatado o alojamento de pessoas acima do número de vagas estabelecido num estabelecimento, os Estados deverão investigar as razões que motivaram tal situação e determinar as respectivas responsabilidades individuais dos funcionários que tenham autorizado essas medidas. Deverão, ademais, adotar medidas para que a situação não se repita. Em ambos os casos, a lei disporá os procedimentos mediante os quais as pessoas privadas de liberdade, seus advogados ou as organizações não governamentais poderão participar dos procedimentos correspondentes.175

103. A esse respeito, a Corte observa que, além das medidas que buscam uma utilização mais racional da prisão preventiva,176 em diversos países houve pronunciamentos por parte do Poder Judiciário ou foram adotadas medidas de outra natureza, por exemplo, mediante iniciativas

Cf. Caso Pacheco Teruel e outros Vs. Honduras, supra, par. 68. Caso Boyce e outros Vs. Barbados. Exceção Preliminar, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 20 de novembro de 2007. Série C No. 169, par. 93. Ver Assunto do Complexo Penitenciário de Curado a respeito do Brasil. Medidas Provisórias. Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 28 de novembro de 2018, par. 93 a 133. UNODC, Manual sobre Estratégias Para Reduzir a Superlotação nas Prisões, 2014, p. 195 a 202. CIDH, Princípios e Boas Práticas, supra, Princípio XVII. Ver Assunto do Complexo Penitenciário de Curado a respeito do Brasil. Medidas Provisórias. Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 28 de novembro de 2018, par. 93 a 133; e CIDH. Relatório sobre medidas destinadas a reduzir o uso da prisão preventiva nas Américas, supra.

legislativas,177 que promovem ou estabelecem vagas carcerários ou limites máximos para o número de pessoas que podem se alojar em determinado centro carcerário, levando em consideração alguns parâmetros incentivados por organismos internacionais a respeito do mínimo aceitável em termos de espaço necessário para o desenvolvimento de uma vida digna na prisão.178

104. Com efeito, na Colômbia, a Corte Constitucional declarou o estado de coisas inconstitucional em matéria penitenciária e carcerária. Embora inicialmente tenha se centrado na questão das cotas carcerárias, posteriormente realizou uma abordagem por meio da definição de um mínimo constitucionalmente assegurável em referência às condições de habitabilidade. 179 Por sua vez, na Costa Rica se propôs complementar o dado da capacidade instalada do estabelecimento com a definição do espaço mínimo vital para alojar uma pessoa privada de liberdade, sem que isso implique uma permissão para ampliar as vagas ilegitimamente.180 Na Argentina, na Província de Buenos Aires, a Suprema Corte de Justiça local fez um apelo aos juízes com o objetivo de diminuir a situação de superpopulação, para o que exortou a que se utilize de forma racional a prisão preventiva, em conformidade com os parâmetros desenvolvidos pela Corte Suprema de Justiça da Nação quanto ao uso de medidas alternativas à prisão,181 bem como apoiou que se expedisse uma lei sobre vagas.182

105. A superpopulação das prisões e a consequente superlotação responde à aplicação de uma política criminal de parte dos Estados que privilegia o encarceramento como a medida predominante de resposta ao delito, desconhecendo a necessária atenção à origem social da maioria das condutas delituosas. Essa política desconhece alternativas ao encarceramento e é promovida por discursos públicos – políticos e midiáticos – que acriticamente apresentam a prisão como a única forma de melhorar a segurança pública, com base na afirmação, sem sustento racional algum, de que a mais pessoas encarceradas corresponderá mais segurança.

A esse respeito, a Procuradoria Penitenciária da Nação Argentina informou que apresentou uma proposta legislativa para regulamentar a capacidade funcional e de alojamento dos estabelecimentos penitenciários, com o objetivo de enfrentar a superlotação carcerária. O projeto prevê mecanismos de credenciamento prévio, com ampla participação de atores envolvidos, mecanismos de alerta e controle e a aplicação de um sistema de prevenção ou remédio das violações de direitos humanos. PPN, A Situação dos Direitos Humanos nas Prisões Federais da Argentina, Relatório Anual 2019, p. 49. Ver também: https://www.diputados.gob.ar/proyectos/proyecto.jsp?exp=3626-D-2019, Resolução 2892/2008, do Ministério da Justiça e Direitos Humanos em Relação às Condições Básicas de Habitabilidade dos Estabelecimentos Dependentes do Serviço Penitenciário Federal, http://www.biblioteca.jus.gov.ar/RES_2892_2008.pdf. CICV (3,4 m em dormitórios coletivos e 5,4 m em celas individuais) e Comitê Europeu para a Prevenção da Tortura (4 m em dormitórios coletivos e 6 m em celas individuais). Ver Caso Montero Aranguren e outros (Retén de Catia) Vs. Venezuela, supra, par. 90. A Corte Constitucional da Colômbia, por meio da Sentença T-153 de 1998, declarou, pela primeira vez, o estado de coisas inconstitucional “ante a crise penitenciária que já então se vinculava aos elevados índices de superlotação. A criação de vagas carcerárias se apresentou como a opção para assegurar condições dignas de habitabilidade carcerária para a população privada da liberdade”. Isso implicou que, como medidas para remediar a situação, fossem estabelecidas novas vagas e construídos estabelecimentos penitenciários. Posteriormente, as sentenças T-388 de 2013 e T-762 de 2015 voltaram a declarar um estado de coisas inconstitucional” ante a persistência da violação em massa e generalizada dos direitos das pessoas privadas da liberdade”. Especificamente, a Sentença T-762 de 2015 definiu o mínimo constitucionalmente assegurável em matéria de espaço total de reclusão por interno, em conformidade com o disposto pelo Comitê Internacional da Cruz Vermelha (CICV). Nesse sentido, alertou que a área por cela que se deve garantir a cada interno nunca pode ser inferior aos 3,4 metros quadrados, e que cada pessoa privada da liberdade deve dispor de uma superfície mínima de 20 metros quadrados, razão pela qual a verificação desse ponto é binária – sim ou não –, com vistas a determinar a superação do ECI. Essa providência explicitou que “se calcula o espaço de alojamento por recluso dividendo o número de metros quadrados da prisão destinados ao alojamento dos internos entre o número de reclusos”. Cf. Corte Constitucional da Colômbia, Auto 121/18, de 22 de setembro de 2018, disponível em: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/autos/2018/a121- 18.htm#_ftnref125. Cf. Tribunal de Execução da Pena do I Circuito Judicial de San José. Medida Corretiva de Encerramento Definitivo do Centro de Atenção Institucional de San José, No. 1023-2016, de 20 de junho de 2016, p. 15. Cf. Corte Suprema de Justiça da Nação. Caso Verbitsky, Horacio s/habeas corpus, resolução de 3 de maio de 2005, p. 80. Cf. Suprema Corte de Justiça de Buenos Aires mediante a Resolução 3341-19.

106. A superpopulação penal obedece ao excessivo uso da prisão preventiva e à marcada tendência punitiva que subestima as garantias do direito constitucional dos Estados de Direito e do próprio Direito Internacional dos Direitos Humanos. Essa corrente é impulsionada pelos discursos e mensagens vindicativos de alto teor emocional que os meios de comunicação de massa divulgam, e que se expandem também pelos meios de comunicação digitais, dobrando-se a ela algumas autoridades e políticos, por razões oportunistas, e alguns magistrados por temor a sua estigmatização midiática. A esse respeito, a Corte insiste e salienta que cabe a todas as autoridades estatais – e, em especial, aos juízes – o dever de resistir a essas pressões midiáticas e de reavaliar a estrita observância do respeito à dignidade das pessoas e às garantias jurídicas em defesa da forma de governo republicana e democrática, mediante o adequado planejamento e execução de políticas criminais racionais.

107. Em suma, a Corte reafirma a necessidade de que se detenha a continuidade da situação generalizada de superpopulação e superlotação na região, por meio de medidas idôneas e eficazes para reduzir a população penitenciária. A superpopulação e a superlotação têm impacto desproporcional no gozo dos direitos e no acesso aos serviços básicos na prisão por parte dos grupos em especial condição de vulnerabilidade, o que torna imperativa a aplicação dessas medidas mediante enfoques diferenciados.

H. A gestão penitenciária

108. Já se definiu que o Estado, como responsável pelos estabelecimentos de detenção e reclusão, deve garantir que a maneira e o método de privação de liberdade não excedam o nível inevitável de sofrimento inerente à detenção (supra par. 51). Além disso, que o regime de execução da pena deve resguardar em todo momento o tratamento digno (supra par. 52). Por conseguinte, as obrigações que deve inevitavelmente assumir em sua posição de garante incluem a adoção das medidas que possam favorecer a manutenção de um clima de respeito dos direitos humanos das pessoas privadas de liberdade entre si, reduzir a superlotação e procurar que as condições mínimas de detenção sejam compatíveis com sua dignidade, o que implica prover pessoal capacitado em número suficiente para assegurar o controle, custódia e vigilância adequados e eficazes do centro penitenciário. Além disso, dadas as características dos centros de detenção, o Estado deve proteger os internos da violência que, na ausência de controle estatal, possa ocorrer entre as pessoas privadas de liberdade, 183 e evitar a presença de armas em poder dos internos dentro dos estabelecimentos.184

109. Nesse sentido, o pessoal penitenciário desempenha um papel importante na gestão das prisões e na prevenção da tortura, da ótica do Direito Internacional dos Direitos Humanos. A esse respeito, a Corte ressaltou a relevância da idoneidade e da devida capacitação do pessoal penitenciário, com especial ênfase no pessoal encarregado da segurança dos centros de privação de liberdade, como medida para garantir um tratamento digno para as pessoas internas, evitando com isso os riscos de atos de tortura e todo tratamento cruel, desumano ou degradante, 185 para o que é imprescindível contar com processos de seleção adequados, com programas de formação sólidos e Cf. Assunto das pessoas privadas de liberdade da Penitenciária "Dr. Sebastião Martins Silveira" em Araraquara, São Paulo, a respeito do Brasil. Medidas Provisórias. Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 30 de setembro de 2006, Considerando 16; e Assunto do Complexo Penitenciário de Pedrinhas a respeito do Brasil. Medidas Provisórias. Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 14 de março de 2018, Considerando 74; e Assunto do Complexo Penitenciário de Curado a respeito do Brasil. Medidas Provisórias. Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 28 de novembro de 2018, Considerando 53. Cf. Assunto de Determinados Centros Penitenciários da Venezuela. Centro Penitenciário da Região Centro Ocidental (Prisão de Uribana) a respeito da Venezuela. Medidas Provisórias. Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 13 de fevereiro de 2013, Considerando 7; e Assunto do Complexo Penitenciário de Curado a respeito do Brasil. Medidas Provisórias. Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 28 de novembro de 2018, Considerando 60. Cf. Caso Olivares Muñoz e outros Vs. Venezuela. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 10 de novembro de 2020. Série C No. 415, par. 102. No mesmo sentido, Regras Nelson Mandela, supra, Regras No. 74, 75 e 76; e Regras de Bangkok, supra, Regra 29.

condições laborais que dignifiquem a gestão dos funcionários e funcionárias do sistema penitenciário.186 Sobre a idoneidade do pessoal penitenciário em prisões civis, no Caso Olivares Muñoz e outros Vs. Venezuela, a Corte ressaltou que as funções de segurança, custódia e vigilância das pessoas privadas de liberdade devem estar a cargo, preferencialmente, de pessoal de caráter civil especificamente capacitado para o desenvolvimento dos trabalhos penitenciários, diferente dos órgãos policiais e militares.187

110. Por outro lado, a Corte Interamericana salientou que, dentro das medidas de segurança que os Estados devem adotar no contexto carcerário, deve ser incluído o treinamento adequado do pessoal penitenciário responsável pela segurança no estabelecimento penal. 188 A Corte salientou também que, para assegurar um adequado e efetivo controle no interior dos pavilhões por parte da guarda penitenciária, devem ser realizadas revistas de forma periódica, destinadas à prevenção da violência e à eliminação do risco, cujos resultados devem ser comunicados às autoridades competentes.189 Em vários casos, a Corte ordenou como garantia de não repetição fortalecer a capacidade dos sistemas penitenciários, mediante a capacitação de seus funcionários em matéria de direitos humanos, atendendo também à jurisprudência do Tribunal.190

111. De acordo com as diversas fontes do Direito Internacional aplicáveis, a Corte dá origem a uma série de critérios orientadores que tendem a uma gestão penitenciária baseada no respeito dos direitos humanos das pessoas privadas de liberdade, centrados especialmente no papel do pessoal penitenciário.191 Por exemplo, recomenda-se, entre outras medidas, procurar (i) a seleção de pessoas, levando em conta sua capacidade, integridade e qualidade humana, e o oferecimento de uma remuneração que atraia e mantenha o pessoal adequado; (ii) o estabelecimento de canais de comunicação entre a administração, o pessoal e as pessoas privadas de liberdade; (iii) a capacitação inicial e, em seguida, periódica do pessoal sobre a legislação interna e internacional de prevenção da tortura; (iv) uma estratégia de comunicação sobre as conquistas do sistema penitenciário, que informe a opinião pública sobre o serviço público que o pessoal penitenciário oferece; (v) a fiscalização, feita por organismos independentes, do cumprimento pelos centros penitenciários da legislação interna e internacional; e (vi) a dotação de recursos suficientes à administração penitenciária.

112. Além disso, a Corte ressalta que o pessoal penitenciário deverá revestir determinadas características ou qualificações para atender às necessidades das diferentes populações privadas de

Cf. Caso Olivares Muñoz e outros Vs. Venezuela, supra, par. 102. No mesmo sentido, Regras Nelson Mandela, supra, Regra 74(3); e CIDH, Princípios e Boas Práticas, supra, Princípio XXIII. Cf. Caso Olivares Muñoz e outros Vs. Venezuela, supra, par. 92. Cf. Assunto de Determinados Centros Penitenciários da Venezuela. Centro Penitenciário da Região Centro Ocidental (Prisão de Uribana) a respeito da Venezuela. Medidas Provisórias. Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 13 de fevereiro de 2013, Considerando 11; e Assunto das Penitenciárias de Mendoza a respeito da Argentina. Medidas Provisórias. Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 26 de novembro de 2010, Considerando 52. Cf., inter alia, Assunto de Determinados Centros Penitenciários da Venezuela. Centro Penitenciário da Região Centro Ocidental (Prisão de Uribana) a respeito da Venezuela. Medidas Provisórias. Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 13 de fevereiro de 2013, Considerando 11. Cf., inter alia, Caso Mendoza e outros Vs. Argentina. Exceções Preliminares, Mérito e Reparações, supra, par. 337; e Caso Chinchilla Sandoval e outros Vs. Guatemala, supra, par. 274. Ver, inter alia, Reforma Penal Internacional, Manual de Boa Prática Penitenciária, Implementação das Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento dos Reclusos, San José, Costa Rica, 2002. Disponível em: https://cdn.penalreform.org/wp-content/uploads/2013/05/man-2001-making-standards-work-es.pdf; ABA, Normas da Justiça Penal no Tratamento dos Reclusos, aprovadas em 2010. Disponível em: https://www.americanbar.org/groups/criminal_justice/publications/criminal_justice_section_archive/crimjust_standards_tre atmentprisoners/; Centro Internacional de Estudos Penitenciários de Londres, A administração penitenciária no contexto dos direitos humanos. Manual para o pessoal penitenciário. Segunda edição, 2009. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/tablas/29994.pdf: Centro de Estudos da Justiça das Américas (CEJA) e Programa Estado de Direito para a América Latina, da Fundação Konrad Adenauer, Sistemas Penitenciários e Execução Penal na América Latina. Um olhar regional e opções de abordagem, de junho de 2021. Disponível em: https://biblioteca.cejamericas.org/handle/2015/5678.

liberdade. Por exemplo, nas prisões de mulheres será necessário pessoal feminino (infra par. 135), e será fundamental a contratação de intérpretes e facilitadores culturais para o atendimento da população penitenciária indígena (infra par. 299 e 327).

113. Por outro lado, é preciso alertar que, em vários países, existe uma desproporção na relação entre número de reclusos e de funcionários, o que dá lugar a situações de autogoverno e provoca tensões de poder entre quadrilhas e pessoas privadas de liberdade e faz que a ordem interna fique a cargo de um grupo de reclusos que submetem os demais à escravidão e a condições degradantes de humilhação. Por exemplo, entre 2010 e 2019, a proporção de prisioneiros por pessoal era de dois prisioneiros por funcionários na Europa.192 Nas Américas, foram registradas proporções que oscilam de um funcionário por prisioneiro (Argentina e Chile) a um funcionário por nove reclusos (em Honduras, por exemplo).193

114. A esse respeito, a Regra 78.1 das Regras Nelson Mandela dispõe que “[n]a medida do possível, deve incluir-se no pessoal um número suficiente de especialistas, tais como psiquiatras, psicólogos, assistentes sociais, professores e instrutores técnicos”. 194 As normas penitenciárias europeias tampouco determinam um número específico de pessoal por recluso, com exceção daquilo que se refere ao pessoal médico e sanitário. Nesse sentido, as Regras Penitenciárias Europeias dispõem que “[c]ada prisão deve contar com os serviços de, pelo menos, um médico de clínica geral”.195 De forma operacional, o Escritório das Nações Unidas de Serviços para Projetos determinou que a proporção de um funcionário para cada cinco pessoas privadas de liberdade pode reduzir significativamente os conflitos no interior dos estabelecimentos penitenciários.196 Em síntese, a Corte considera que se deve respeitar essa proporção aconselhada entre funcionários e pessoas privadas de liberdade, de um para cada cinco, como elemento integrante do artigo 5 da Convenção Americana.

I. O contexto ocasionado pela pandemia da doença denominada covid-19 e danos particulares a determinados grupos no sistema penitenciário

115. A Corte julga pertinente deixar registrado em linhas gerais o contexto no qual se desenvolveu o procedimento do presente Parecer Consultivo, ocasionado pela pandemia da doença denominada covid-19, e suas implicações nos direitos das pessoas privadas de liberdade, uma população especialmente vulnerável. Além disso, conforme se salientou acima, as condições de detenção das pessoas privadas de liberdade na região americana apresentam características singulares que agravavam a situação de propagação dessa doença altamente contagiosa. A esse respeito, a Corte ressaltou que as pessoas privadas de liberdade se encontram em uma situação de maior vulnerabilidade frente à propagação da covid-19, pois, em geral, se encontram em condições de superpopulação e superlotação que não permitem um adequado distanciamento social para prevenir o contágio do vírus, com inadequadas e deficientes medidas de higiene, 197 e com limitações para o

Cf. Conselho da Europa, estatísticas sobre a proporção de pessoal penitenciário por recluso entre os anos de 2010 e 2019. Disponível em: https://ec.europa.eu/eurostat/statisticsexplained/index.php?title=Prison_statistics&oldid=502379#Two_prisoners_per_prison_employee_in_the_EU. Cf. Reforma Penal Internacional. Relatório sobre as tendências penitenciárias em âmbito global, de 2021, p. 36 a 39. Disponível em: https://cdn.penalreform.org/wp-content/uploads/2021/05/Global-prison-trends-2021.pdf. No Brasil, Resolução No. 01/2009, do CNPCP, que determina que em estabelecimentos penais destinados a pessoas detidas provisoriamente e em regime fechado deve-se contar com um agente penitenciário para cada cinco pessoas privadas de liberdade. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 78.1. Conselho da Europa, Comitê de Ministros, Recomendação Rec(2006)2 do Comitê de Ministros aos Estados membros sobre as Regras Penitenciárias Europeias, Regra 41.1. Cf. UNOPS. Considerações técnicas e práticas baseadas nas Regras Mínimas para o Tratamento de Reclusos (Regras Nelson Mandela) de 2016, p. 50. Disponível em: Technical-guidance-Prison-Planning-2016_ES.pdf (unops.org). Por outro lado, a condição de higiene nos centros penitenciários é limitada, na medida em que “20% dos reclusos não tem acesso suficiente a água potável, só 37% dispõe de sabão e 29% da população penitenciária não recebe atenção médica”, de modo tal que “as principais ferramentas para prevenir a propagação do vírus e lutar contra ela são de difícil implementação

acesso, de maneira eficaz e oportuna, a uma série de direitos, como a saúde e a informação. 198 Portanto, foi solicitada aos Estados a adoção de medidas imediatas, eficazes e inovadoras para conter o contágio em massa no interior das prisões.199

116. Além disso, a Corte observa que, em consequência dos problemas e desafios extraordinários que surgiram no contexto da pandemia, a população penitenciária foi prejudicada no exercício de seus direitos, como o direito à saúde, e com a suspensão ou redução da disponibilização de acesso a serviços básicos. Além disso, houve suspensões de programas de visitas de familiares e visitantes às pessoas privadas de liberdade.200 A isso se soma o impacto diferenciado e específico das medidas de contenção e mitigação adotadas pelos Estados em determinados grupos como o das mulheres privadas de liberdade, que não puderam manter contato com os filhos, em razão das restrições impostas às visitas de menores de idade.

117. Diante desse panorama, o Sistema Interamericano insistiu na adoção de medidas em duas vertentes. Por um lado, a respeito da adequação das condições de detenção, de modo tal que se proporcione o tratamento de saúde necessário, tanto regular e de emergência, como o específico para a covid-19, e o acesso às respectivas vacinas, bem como a busca de alternativas às visitas nos centros penitenciários.201 Por outro lado, a redução da população penitenciária, mediante a implementação de alternativas não privativas de liberdade. 202 Na declaração “covid-19 e direitos humanos: os problemas e desafios devem ser abordados com perspectiva de direitos humanos e respeitando as obrigações internacionais”, a Corte declarou que, “dado o alto impacto que a covid- 19 pode ter com relação às pessoas privadas de liberdade em prisões e outros centros de detenção, e tendo em vista a posição especial de garantidor do Estado, é[era] necessário reduzir os níveis de superlotação e superpopulação para, dessa forma, promover de forma racional e ordenada medidas alternativas à privação de liberdade”. 203 A Alta Comissária das Nações Unidas para os Direitos Humanos também enfatizou a necessidade do estabelecimento de grupos prioritários de pessoas privadas de liberdade para proceder a sua liberação, principalmente as populações mais vulneráveis, por exemplo, as da terceira idade, as que apresentam algum tipo de deficiência e as que já estão doentes.204 Por sua vez, o SPT em suas Recomendações relacionadas à pandemia de coronavírus

nas prisões”. BID. As prisões da América Latina e do Caribe diante da crise sanitária de covid-19, agosto de 2020, p. 5. Cf. Caso do Presídio Miguel Castro Castro Vs. Peru. Solicitação de Medidas Provisórias e Supervisão de Cumprimento de Sentença. Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 29 de julho de 2020, Considerando 24. Cf. Assunto da Unidade de Internação Socioeducativa, Complexo Penitenciário de Curado, Complexo Penitenciário de Pedrinhas e Instituto Penal Plácido de Sá Carvalho a respeito do Brasil. Medidas Provisórias. Resolução da Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 20 de abril de 2021, Considerando 2. A Comissão Interamericana recomendou “assegurar que toda medida que limite os contatos, comunicações, visitas, saídas e atividades educativas, recreativas ou laborais seja adotada com especial cuidado e depois de uma avaliação de proporcionalidade”. CIDH, Pandemia e direitos humanos nas Américas, Resolução 1/2020, aprovada pela CIDH em 10 de abril de 2020, par. 49. A Comissão Interamericana recomendou “[a]dequar as condições de detenção das pessoas privadas de liberdade, particularmente no que se refere a alimentação, saúde, saneamento e medidas de quarentena, para impedir o contágio intramuros pela covid-19, garantindo em particular que todas as unidades contem com atenção médica”. CIDH, Resolução 1/2020, supra, par. 47. Cf. Assunto da Unidade de Internação Socioeducativa, Complexo Penitenciário de Curado, Complexo Penitenciário de Pedrinhas e Instituto Penal Plácido de Sá Carvalho a respeito do Brasil. Medidas Provisórias. Resolução da Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 20 de abril de 2021, Considerando 2. Por sua vez, a Comissão recomendou “[a]ssegurar que, nos casos de pessoas em situação de risco em contexto de pandemia, se avaliem os pedidos de benefícios carcerários e medidas alternativas à pena de prisão. No caso de pessoas condenadas por graves violações dos direitos humanos e delitos de lesa-humanidade, atendendo ao bem jurídico afetado, à gravidade dos fatos e à obrigação dos Estados de punir os responsáveis por tais violações, tais avaliações requerem análises e requisitos mais exigentes, com apego ao princípio de proporcionalidade e aos padrões interamericanos aplicáveis”. CIDH, Resolução 1/2020, supra, par. 46. Declaração da Corte Interamericana de Direitos Humanos No. 1/20, 9 de abril de 2020, “covid-19 e direitos humanos: os problemas e desafios devem ser abordados com perspectiva de direitos humanos e respeitando as obrigações internacionais”. Disponível em http://www.corteidh.or.cr/docs/comunicados/cp_27_2020.pdf. Cf. Declaração da Alta Comissária, de 25 de março de 2020. Disponível em https://www.ohchr.org/es/2020/03/urgent-

salientou a necessidade da redução da população penitenciária e outras populações privadas de liberdade, onde seja possível, por meio de esquemas de liberação antecipada, provisória ou temporária, e de revisão dos casos de todas as pessoas submetidas a prisão preventiva, entre várias outras recomendações.205

118. Da informação prestada é possível observar que, no transcurso da pandemia, os Estados implementaram uma série de medidas destinadas a diminuir o nível de superpopulação nos centros penitenciários,206 com base em critérios objetivos de priorização a respeito de pessoas idosas, com algum tipo de deficiência, enfermas ou mulheres grávidas ou com crianças no estabelecimento carcerário e também, em alguns casos, as pessoas indígenas, grupos que são o foco do presente Parecer Consultivo.

119. A Corte salienta os efeitos perniciosos da superpopulação e da superlotação para os direitos das pessoas privadas de liberdade, o que se vê exacerbado no contexto provocado pela doença denominada covid-19, razão pela qual reitera a necessidade de que os Estados, em sua posição de garante, adotem medidas voltadas para proteger e garantir os direitos à vida, à integridade pessoal e à saúde das pessoas privadas de liberdade em centros penitenciários, inclusive a adoção de medidas que assegurem a redução da superlotação e o distanciamento social necessário, bem como a atenção médica adequada. Caso essas condições não possam ser garantidas no interior do estabelecimento penitenciário, cumpre avaliar, com base em critérios objetivos (tais como o tipo e gravidade do delito em virtude do qual se está cumprindo a pena privativa de liberdade, a idade da pessoa e a existência de doenças ou qualquer outro fator que a situe no grupo de risco frente à covid-19), a pertinência de adotar medidas que modifiquem a pena de prisão ou outras que, sem modificá-la, permitam temporariamente uma mudança em sua execução (como seria a detenção domiciliar), durante o tempo que persista a situação que ponha em perigo a vida, a saúde e/ou a integridade física da pessoa.207

120. Levando em conta que, segundo a Organização Pan-Americana da Saúde (OPAS), o número de casos e mortes pela doença do coronavírus, covid -19, vem diminuindo, e a região conta com uma alta cobertura de vacinação,208 a Corte considera pertinente ressaltar que a prática acumulada durante esse tempo é crucial para fortalecer a preparação, resposta e recuperação nesta e em eventuais futuras pandemias e epidemias, bem como para avançar, com base nessa experiência, na implementação de medidas propícias para descongestionar as prisões, a fim de reduzir a superpopulação e a superlotação carcerária, que favorecem a propagação de doenças.

V ENFOQUES DIFERENCIADOS APLICÁVEIS A MULHERES GRÁVIDAS, EM PERÍODO DE PARTO, PÓS-PARTO E AMAMENTAÇÃO, BEM COMO A CUIDADORAS PRINCIPAIS PRIVADAS DE LIBERDADE

121. Em termos globais, as mulheres representam uma porção que oscila entre 2% e 9% da

action-needed-prevent-covid-19-rampaging-through-places-detention-bachelet. Cf. SPT. Recomendações do Subcomitê de Prevenção e Combate da Tortura aos Estados Partes e Mecanismos Nacionais de Prevenção Relacionados à Pandemia de Coronavírus, aprovadas em 25 de março de 2020. Cf. Caso do Presídio Miguel Castro Castro Vs. Peru. Solicitação de Medidas Provisórias e Supervisão de Cumprimento de Sentença. Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 29 de julho de 2020, Considerando 38. Cf. Caso do Presídio Miguel Castro Castro Vs. Peru. Solicitação de Medidas Provisórias e Supervisão de Cumprimento de Sentença. Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 29 de julho de 2020, Considerando 41. Cf. Organização Pan-Americana da Saúde (OPAS), “Entrevista coletiva semanal sobre a situação da covid-19 na Região das Américas”, 20 de abril de 2022. https://www.paho.org/es/medios/rueda-prensa-semanal-sobre-situacion-covid-19region-americas.

população privada de liberdade.209 Na América Latina, o perfil das mulheres no sistema penitenciário se caracteriza pela prática de atos não violentos, principalmente ligados ao tráfico de entorpecentes, com penas de períodos curtos.210 Desse modo, entre 40% e 75% das mulheres privadas de liberdade cometerem delitos relacionados a drogas, uma taxa duas a três vezes maior que a dos homens.211 A esse respeito, a Comissão Interamericana de Mulheres constatou que essas mulheres são encarceradas, em sua grande maioria, por delitos não violentos que se relacionam com a pobreza e a violência a que se veem expostas. Em geral, trata-se de mulheres em condição de pobreza, com poucos anos de escolaridade, responsáveis pelo cuidado das filhas e filhos, bem como de outros familiares dependentes de seu cuidado, que foram expostas a diversas formas de abuso e violência.212

122. De acordo com um estudo realizado pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento, a maioria das reclusas na América Latina são mães, com uma média de três filhos. Na região, estimase que 87% das mulheres privadas de liberdade tem filhos, em comparação com 79% dos homens.213 Na Argentina, em 2013, se calculava que 75% das mulheres encarceradas por delitos patrimoniais eram as principais provedoras em seus domicílios.214 Nesse sentido, o Estado informou que, em uma pesquisa penitenciária de 2019, 84% dos homens privados de liberdade salientaram que suas filhas e filhos se encontravam a cargo das mães, enquanto 19% das mulheres detidas informou que os pais eram responsáveis por seus cuidados.215 De maneira similar, em 2015, no Panamá estimava-se que 68% das mulheres encarceradas eram solteiras 216 e 81% eram mães,217 sendo 65% das mulheres privadas de liberdade chefes de família.218 Em 2017, na Costa Rica, 76% das mulheres

Cf. SPT, Prevenção da Tortura e dos Maus-Tratos contra Mulheres Privadas de Liberdade, CAT/OP/27/1, 18 de janeiro de 2016, par. 9. Cf. Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID), Dentro das prisões da América Latina e do Caribe: Um olhar para o outro lado das grades, Estados Unidos da América, 2019, p. 12, disponível em https://publications.iadb.org/es/dentro-delas-prisiones-de-america-latina-y-el-caribe-una-primera-mirada-al-outro-lado-de-las-rejas. Em 2013, um relatório da Relatora Especial das Nações Unidas sobre a Violência contra as Mulheres, suas Causas e Consequências analisou as principais causas para o encarceramento das mulheres e identificou as seguintes: presença da violência, coerção, aborto, crimes morais, fuga dos lares, a proteção (geralmente em casos de violência) ou a reabilitação, políticas de combate a drogas, atividade política, prisão preventiva e detenção de migrantes e refugiadas. Relatório da Relatora Especial das Nações Unidas sobre a Violência contra as Mulheres. Causas, condições e consequências do encarceramento para as mulheres, Rashida Manjoo, A/68/340. Disponível em https://undocs.org/es/A/68/340. Cf. Observações escritas apresentadas pela Comissão Interamericana de Mulheres (expediente de observações, folha 472). Cf. Observações escritas apresentadas pela Comissão Interamericana de Mulheres (expediente de observações, folha 472). Ver também Relatório do Relator Especial sobre o Direito à Educação, Vernor Muñoz, O direito à educação das pessoas privadas de liberdade, A/HRC/11/8, de 2 de abril de 2009, par. 47 e 48. Cf. Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID), Mulheres em contextos de confinamento na América Latina. Características e fatores de risco associados a determinados comportamentos delituosos. Autores: Ana Safranoff e Antonella Tiravassi. NOTA TÉCNICA No. IDB-TN- 1409, p. 9 e 17. Disponível em: https://publications.iadb.org/publications/spanish/document/Mujeres-en-contextos-de-encierro-en-Am%C3%A9rica-Latina- Caracter%C3%ADsticas-y-factores-de-riesgo-asociados-a-determinados-comportamientos-delictivos.pdf. Cf. Centro Global Avon para as Mulheres e a Justiça da Escola de Direito Cornell, Defensoria-Geral da Nação Argentina e Clínica de Direito Internacional dos Direitos Humanos da Faculdade de Direito da Universidade de Chicago. Mulheres nas prisões da Argentina: Causas, Condições e Consequências, maio 2013, p. 2. Disponível em: https://www.law.uchicago.edu/files/files/Argentina_report_final_web.pdf. Observações do Estado da Argentina (expediente de observações, folha 49) e Procuradoria Penitenciária da Nação, Além da prisão: paternidades, maternidades e infâncias atravessadas pelo confinamento, Cidade Autônoma de Buenos Aires, 2019, p. 28. Cf. Escritório Regional das Nações Unidas contra Drogas e Crime para a América Central e o Caribe no Panamá (UNODC ROPAN). Diagnóstico da Situação das Mulheres Privadas de Liberdade no Panamá de um Enfoque de Gênero e Direito, 2015, p. 35. Disponível em: https://www.unodc.org/documents/ropan/Diagnostico_MPL_final.pdf. Cf. Diagnóstico da Situação das Mulheres Privadas de Liberdade no Panamá de um Enfoque de Gênero e Direito, supra, p. 36. Cf. Diagnóstico da Situação das Mulheres Privadas de Liberdade no Panamá de um Enfoque de Gênero e Direito, supra, p. 36.

privadas de liberdade eram mães,219 53,2% não tinham companheiro estável e 65% se dedicavam a tarefas domésticas não remuneradas.220 Na Colômbia, em 2020, 60% das mulheres privadas de liberdade tinham algum grau de escolaridade básica; ao mesmo tempo, 94% eram mães, a maioria menores de idade, e 75% eram chefes de família com escassos recursos econômicos para a manutenção do domicílio, do qual muitas eram as principais provedoras.221

123. Nos últimos 20 anos, o percentual de mulheres encarceradas aumentou mais de 50%, o que não tem correlação com a taxa de aumento da população em geral, mas, antes, com políticas criminais que carecem de perspectiva de gênero. 222 Especificamente, calcula-se que o número de mulheres nos sistemas penitenciários aumentou, entre 2000 e 2017, três vezes mais que o dos homens.223 Isso levou a que, no ano de 2011, fosse adotado, em âmbito universal, um conjunto de regras complementares às Regras Nelson Mandela, que contemplasse as necessidades particulares das mulheres privadas de liberdade. 224 Em razão de sua especificidade e seu caráter de guia autorizado na matéria, nesta seção a Corte levará especialmente em conta as Regras das Nações Unidas para o Tratamento de Mulheres Presas e Medidas não Privativas de Liberdade para Mulheres Infratoras (Regras de Bangkok) para dar conteúdo e fixar o alcance do tratamento devido a que se refere o artigo 5.2 da Convenção.

124. Além disso, levando em conta que alguns aspectos relacionados ao tratamento devido a partir de um enfoque diferenciado podem estar relacionados com a igualdade entre homens e mulheres, bem como com a prevenção e punição de atos de violência contra a mulher baseados no sexo e em razão dos papéis de gênero, esta Corte levará em consideração como referência de interpretação as disposições pertinentes da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (“Convenção de Belém do Pará”) bem como da Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, já que esses instrumentos complementam o corpus iuris internacional em matéria de proteção da integridade pessoal das mulheres, do qual a Convenção Americana faz parte.225

125. De acordo com a solicitação de parecer consultivo, a Comissão Interamericana solicitou a esta Corte que se pronunciasse sobre as obrigações específicas a cargo dos Estados, a fim de garantir condições de detenção que sejam adequadas para as mulheres grávidas, em pós-parto e lactantes

Cf. Observações escritas apresentadas pela Defesa Pública da Costa Rica (expediente de observações, folha 2044). Cf. Estado da Nação. Segundo Relatório sobre a Situação da Justiça (2017). Capítulo 7: Privação de liberdade: o encarceramento e suas causas, p. 290. Cf. Ministério da Justiça da Colômbia. Situação demográfica penitenciária e carcerária das mulheres privadas da liberdade (2020), p. 27 e 35. Disponível em: https://www.minjusticia.gov.co/Sala-deprensa/PublicacionesMinJusticia/CAPSULA%20MUJERES%20PRIVADAS%20DE%20LA%20LIBERTAD.pdf. World Prison Brief, World Female Imprisonment List, Women and girls in penal institutions, including pre-trial detainees/remand prisoners, 4th ed. (2017). Disponível em: https://www.prisonstudies.org/sites/default/files/resources/downloads/world_female_prison_4th_edn_v4_web.pdf. A esse respeito, a Lista Mundial de Mulheres na Prisão, que compila informação atualizada até o ano de 2017 salienta que a população de mulheres privadas de liberdade cresceu de maneira sustentada em todos os continentes, desde o ano 2000, em 53%, aproximadamente. Esse aumento não se explica pelo aumento da população mundial (segundo dados das Nações Unidas, o aumento da população mundial é de cerca de 21% entre meados do ano 2000 e meados do ano 2016), nem pelo aumento do total da população penitenciária, caso se considere que desde o ano 2000 o aumento da população masculina se aproxima de 20%. Cf. Estudo da plataforma Resumo Mundial das Prisões (WorldPrision Brief) e do Instituto de Pesquisa de Política Criminal (Institute for Criminal Policy Research), “Lista Mundial de Mulheres na Prisão”, quarta edição. Disponível em: http://fileserver.idpc.net/library/world_female_prison_4th_edn_v4_web.pdf. A esse respeito, ver também: Reforma Penal Internacional. Global Prison Trends 2020, p. 6. Disponível em: https://cdn.penalreform.org/wpcontent/uploads/2020/05/Global-Prison-Trends-2020-Penal-Reform- International-Second-Edition.pdf e Open Society Justice Initiative. Mulheres em Prisão Preventiva: Supostas inocentes sofrendo castigos antecipados e abusos. Disponível em: http://fileserver.idpc.net/alerts/Mujeres%20y%20Prision%20Preventiva.pdf. Cf. Regras de Bangkok, supra, Observações preliminares, par. 1 a 12. Ver também SPT, Prevenção da Tortura e dos Maus-Tratos contra Mulheres Privadas de Liberdade, CAT/OP/27/1, supra, par. 10. Cf. Caso do Presídio Miguel Castro Vs. Peru, supra, par. 276.

privadas da liberdade, atendendo a suas circunstâncias particulares. Para esse efeito, o Tribunal efetuará o estudo respectivo na ordem seguinte: A) necessidade de adotar medidas especiais para tornar efetivos os direitos das mulheres grávidas, em período de pós-parto e amamentação ou cuidadoras principais privadas da liberdade; B) prioridade no uso de medidas alternativas ou substitutivas na aplicação e execução da pena no caso das mulheres no curso da gravidez, durante o parto e do período de pós-parto e amamentação, bem como quando são cuidadoras principais; C) princípio de separação entre mulheres e homens e instalações apropriadas para mulheres grávidas, em período de pós-parto e amamentação, bem como quando são cuidadoras principais ; D) proibição de medidas de isolamento e coerção física; E) acesso à saúde sexual e reprodutiva sem discriminação; F) alimentação adequada e atenção em saúde física e psicológica especializada durante a gravidez, parto e pós-parto; G) prevenção, investigação e erradicação da violência obstétrica no contexto carcerário; H) acesso a higiene e vestuário adequado; e I) garantia de que os vínculos das mulheres ou cuidadores principais privados de liberdade se desenvolvam em um ambiente adequado com os filhos e filhas que se encontram extramuros.

A. A necessidade de adotar medidas especiais para tornar efetivos os direitos das mulheres grávidas, em período de pós-parto e amamentação ou cuidadoras principais privadas da liberdade

126. Devido a que historicamente as mulheres constituem uma pequena porção da população penitenciária, a prisão como instituição de controle social foi tradicionalmente concebida, projetada e estruturada com base em uma visão androcêntrica destinada a uma população masculina jovem e marginalizada, privada de liberdade por delitos violentos. 226 Por conseguinte, desde suas origens, isso teve impacto no tratamento oferecido às mulheres na prisão, bem como na falta de infraestrutura adequada que atenda a suas necessidades, para a efetivação do tratamento digno devido. As principais dificuldades identificadas na solicitação e nas observações são: (i) falta de atenção médica especializada pré-natal e pós-natal; (ii) falta de protocolos de parto adequados; (iii) uso inadequado de correntes e algemas; (iv) falta de vestuário e nutrição apropriadas; e (v) privação do contato entre as mães detidas com responsabilidades de cuidado e os filhos ou outras pessoas a seu cargo.

127. Em atenção a esse panorama e de uma perspectiva de gênero, a Corte considera que, conforme foi desenvolvido supra, o princípio de igualdade e não discriminação apela aos Estados, por meio do sistema de justiça penal e das administrações penitenciárias, para que utilizem um enfoque diferenciado quando se trate de mulheres privadas de liberdade, de modo que não se reproduza exatamente o tratamento proporcionado à população masculina. Da mesma forma, o Relator Especial das Nações Unidas sobre a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes afirmou que “[é] necessário adotar práticas de encarceramento e tratamento diferentes, bem como dispor de serviços e infraestruturas diferentes para atender às necessidades particulares das mulheres e garantir sua proteção”. 227 Em suma, conforme será desenvolvido a seguir, o enfoque diferenciado implica a adoção de políticas criminais e penitenciárias diferenciadas que respondam tanto ao perfil e vulnerabilidades das mulheres privadas de liberdade ou em prisão domiciliar, como a suas condições sociais e responsabilidades de cuidado, com vistas a sua adequada integração à sociedade.

128. Isso posto, é preciso reconhecer que determinadas condições especiais, como encontrar-se grávida, em período de parto, pós-parto e amamentação, colocam a mulher em uma situação agravada de vulnerabilidade no contexto carcerário, dado que sua vida e integridade podem correr um risco maior. Desse modo, esta Corte já reconheceu a situação de especial vulnerabilidade das

Cf. SPT, Prevenção da Tortura e dos Maus-Tratos contra Mulheres Privadas de Liberdade, CAT/OP/27/1, supra, par. 9. Relatório do Relator Especial sobre a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, Juan Méndez, A/HRC/31/57, supra, par. 16.

mulheres grávidas,228 mais ainda quando se encontram privadas de liberdade.229 Por um lado, porque exigem serviços específicos, como, por exemplo, o relacionado à atenção em saúde pré-natal e pósnatal, bem como os serviços do parto. Pelo outro, devido a que podem ser submetidas a práticas prejudiciais e a específicas formas de violência, maus-tratos e tortura, como a Corte verificou no Caso Manuela e outros Vs. El Salvador. 230 Portanto, no Direito Internacional dos Direitos Humanos a situação das mulheres grávidas detidas, durante o parto, em período de pós-parto e amamentação, constitui um aspecto de especial atenção que exige um enfoque diferenciado para assegurar a proteção de seus direitos.231

129. Este enfoque diferenciado, nos termos em que será desenvolvido infra, não implica de modo algum um tratamento discriminatório, mas, pelo contrário, atende justamente a algumas condições, particularidades e necessidades especiais que podem tornar as mulheres mais propensas a um risco de violação de direitos em um âmbito, como o carcerário, regido por diretrizes eminentemente masculinas, o que exige a adoção de um enfoque diferenciado com perspectiva de gênero e de medidas especiais na formulação e execução da política penal e penitenciária. 232 Nesse mesmo sentido, recomendou-se aos Estados que incorporem a sua política penitenciária um enfoque de gênero, em conformidade com as Regras de Bangkok.233

130. Além disso, a Corte ressalta que, de acordo com as informações prestadas, um alto percentual das mulheres encarceradas tem responsabilidade de cuidado sobre crianças ou outras pessoas dependentes, ou são chefes de domicílio monoparentais, razão pela qual a interpretação das disposições pertinentes deve inevitavelmente considerar essa realidade que se assenta sobre as desigualdades históricas entre homens e mulheres e nos papéis de gênero. Da mesma forma, é preciso também atender ao interesse superior das crianças quando se vejam elas envolvidas nas decisões que sejam adotadas a respeito de seus pais ou cuidadores principais encarcerados, como será desenvolvido no capítulo seguinte (infra par. 188 e 189).

131. Portanto, em atenção às vulnerabilidades específicas que as mulheres enfrentam no curso da gravidez,234 durante o parto e no período de pós-parto e amamentação, bem como quando são cuidadoras principais, a Corte desenvolverá a seguir as obrigações específicas que surgem para os

Cf. Caso da Comunidade Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguai. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 29 de março de 2006. Série C No. 146, par. 177. Cf. Caso do Presídio Miguel Castro Castro Vs. Peru, supra, par. 275, 300 e 322; Caso Gelman Vs. Uruguai. Mérito e Reparações. Sentença de 24 de fevereiro de 2011, par. 97; e Assunto do Centro Penitenciário da Região Andina a respeito da Venezuela. Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 6 de setembro de 2012, Considerando. 14. Cf. Caso Manuela e outros Vs. El Salvador, supra, par. 200. Declaração Americana, artigo VII. Em sentido similar, o artigo 4.2 da Convenção das Nações Unidas sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher dispõe que “[a] adoção pelos Estados Partes de medidas especiais, inclusive as contidas na presente Convenção, destinadas a proteger a maternidade, não se considerará discriminatória” e o artigo 12 “2. Sem prejuízo do disposto no parágrafo 1o, os Estados Partes garantirão à mulher assistência apropriada em relação à gravidez, ao parto e ao período posterior ao parto, proporcionando assistência gratuita quando assim for necessário, e lhe assegurarão uma nutrição adequada durante a gravidez e a lactância”; Comitê CEDAW. Recomendação Geral No. 24: Artigo 12 da Convenção (A mulher e a saúde), UN Doc. A/54/38/Rev.1, 2009, par. 27; o Conjunto de Princípios para a Proteção de Todas as Pessoas Submetidas a Qualquer Forma de Detenção ou Prisão dispõe em seu artigo 5.2 que “[a]s medidas que se apliquem dentro da lei e que tendam a proteger exclusivamente os direitos e a condição especial da mulher, em especial das mulheres grávidas e das mães lactantes […], não serão consideradas discriminatórias. A necessidade e a aplicação dessas medidas estarão sempre sujeitas à revisão de um juiz ou outra autoridade”. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 2.2. Nesse sentido, as Regras Nelson Mandela dispõem que se deve levar “em conta as necessidades individuais dos reclusos, particularmente daqueles em situação de maior vulnerabilidade”. De forma complementar, as Regras de Bangkok salientam que “se devem levar em conta as necessidades especiais das reclusas” e que “[a] atenção a essas necessidades para atingir a igualdade material entre os gêneros não deverá ser considerada discriminatória”. Regras de Bangkok, supra, Regra 1. Cf. SPT, Prevenção da Tortura e dos Maus-Tratos contra Mulheres Privadas de Liberdade, CAT/OP/27/1, supra, par. 52. Essas considerações são aplicáveis também a outras pessoas gestantes.

Estados no contexto convencional, sem prejuízo de enfoques mais específicos que sejam necessários em atenção às vulnerabilidades interseccionais baseadas no sexo e no gênero e outras condições que também serão abordadas neste Parecer, como o pertencimento a uma comunidade indígena ou a velhice.235

B. A prioridade no uso de medidas alternativas ou substitutivas na aplicação e execução da pena no caso das mulheres no curso da gravidez, durante o parto no período de pós-parto e amamentação, bem como quando são cuidadoras principais

132. Devido aos efeitos adversos que a privação de liberdade pode ter sobre as mulheres no curso da gravidez,236 durante o parto e no período pós-parto e de amamentação, bem como sobre as crianças quando suas mães chefes de família e cuidadoras principais se encontram detidas 237 ou quando vivem com as mães na prisão durante a primeira infância, surgiu a necessidade de reconfigurar a política penal e penitenciária a respeito desses grupos de mulheres. Especificamente, o Direito Internacional dos Direitos Humanos promove a priorização do uso de medidas alternativas ou substitutivas, atendendo também ao perfil das mulheres que atualmente são submetidas ao sistema penal, isto é, que cometeram delitos não violentos e representam risco baixo para a segurança cidadã, bem como ao fato que a privação de liberdade pode causar um dano grave às filhas e filhos, tanto os que sejam separados das mães detidas como quando estejam encarcerados com elas. Assim, as Regras de Bangkok, como diretrizes orientadoras específicas na matéria, dispõem na Regra 64 que:

Penas não privativas de liberdade para as mulheres gestantes e mulheres com filhos/as dependentes serão preferidas sempre que for possível e apropriado, sendo a pena de prisão considerada apenas quando o crime for grave ou violento ou a mulher representar ameaça contínua, sempre velando pelo melhor interesse do/a filho/a ou filhos/as e assegurando as diligências adequadas para seu cuidado.

133. Nesse mesmo sentido, a Corte considera que, no caso das mulheres privadas de liberdade que se encontram grávidas, em período de pós-parto e amamentação ou que têm responsabilidades de cuidado, deve-se dar preferência à adoção de medidas alternativas ou substitutivas à detenção ou prisão, ou, em sua falta, a formas de detenção morigeradas, tais como a prisão domiciliar ou o uso de pulseira ou tornozeleira eletrônica, atendendo especificamente à baixa gravidade do delito – ou seja, a prática de delitos não violentos –, ao mínimo risco que representa a mulher delinquente para a sociedade, bem como ao interesse superior da criança. 238 Isso implica que a privação de liberdade só deve ser disposta em casos excepcionais.

134. A Corte reafirma que, ao dispor medidas alternativas ou substitutivas para as mulheres grávidas ou com filhos e filhas pequenos, os Estados devem também zelar por que as necessidades básicas de alimentação, trabalho, saúde e educação possam ver-se atendidas oferecendo acesso a

Nesse sentido, o SPT ressaltou que a violência sexista e a discriminação contra a mulher e em razão de gênero “se veem agudizadas ao se juntar a outras condições, como a classe social, a etnia, a idade, a orientação sexual, a nacionalidade, a situação migratória, as condições de saúde, o tipo de delito ou os regimes excepcionais de detenção”. SPT, Prevenção da Tortura e dos Maus-Tratos contra Mulheres Privadas de Liberdade, CAT/OP/27/1, supra, par. 51. Similar situação enfrentam outras pessoas gestantes. Cf. Relatório do Relator Especial sobre a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, Juan Méndez, A/HRC/31/57, supra, par. 27. Regras de Bangkok, supra, Regra 2.2. Cf. Relatório apresentado pelo Relator Especial sobre a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, Juan Méndez, A/HRC/31/57, supra, par. 27 e 28; Relatório do Relator Especial sobre o Direito à Educação, Vernor Muñoz, O direito à educação das pessoas privadas de liberdade, A/HRC/11/8, supra, par. 102; Comitê dos Direitos da Criança, Relatório e Recomendações do Dia de Debate Geral sobre "Os filhos de pais encarcerados”, 30 de setembro de 2011, par. 30; e Conselho de Direitos Humanos, Resolução 19/37 sobre os Direitos da Criança, A/HRC/RES/19/37, de 19 de abril de 2012, par. 3. 69(a). Ver, por exemplo, Argentina, Código Penal, artigos 10 e 32, incisos “e” e “f”, da Lei Nacional 24.660, reformada pela Lei 26.472 (expediente de observações, folha 2678), e Brasil, Lei Nº 13.769, de 19 de dezembro de 2018, e Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus 143.641, São Paulo, 2018.

programas específicos e assistência social. Isso, com o propósito de aumentar as oportunidades de reintegração, bem como de reduzir as situações de possível reiteração criminosa e reverter as barreiras socioeconômicas e jurídicas que podem ter impacto adverso na implementação efetiva desse tipo de medida, como a situação de pobreza, as opções de trabalho remunerado e suas responsabilidades de cuidado.

C. O princípio de separação entre mulheres e homens e instalações apropriadas para mulheres grávidas, em período de pós-parto e amamentação, bem como quando são cuidadoras principais

135. Isso posto, quando pelas circunstâncias particulares do delito cometido não seja possível decretar medidas alternativas ou substitutivas e, portanto, se disponha uma medida privativa de liberdade, o artigo 5.5 da Convenção Americana estabelece o princípio de separação dos lugares de detenção entre homens e mulheres. Da mesma forma, as Regras Nelson Mandela especificam que “[h]omens e mulheres devem ficar detidos em estabelecimentos separados; nos estabelecimentos que recebam homens e mulheres, todos os locais destinados às mulheres devem ser completamente separados”.239 A esse respeito, a Corte considera que todas as mulheres privadas de liberdade devem ser alojadas de forma separada fisicamente dos homens e, além disso, em pavilhões ou seções menos restritivas e de nível inferior de segurança, que atendam ao baixo nível de risco que representam e com espaço suficiente onde possam atender a suas necessidades específicas. 240 A Corte também destaca que, de acordo com os requisitos internacionais, o pessoal de vigilância deve ser feminino.241

136. Além disso, a Corte observa que, em razão do baixo número de mulheres privadas de liberdade, quando se dispõe de centros penitenciários destinados exclusivamente a mulheres, esses centros, em geral, se localizam longe de seus domicílios ou lugares de origem, o que se reflete tanto sobre o direito de manter contato com os familiares como sobre a saúde e o bem-estar mental.242 Por conseguinte, é primordial que se priorize a localização das mulheres com responsabilidades de cuidado em centros mais próximos a seus lugares de residência e aos de sua família, a fim de favorecer a manutenção dos vínculos familiares e o apoio às necessidades de cuidado.243

137. Particularmente, no que se refere às mulheres grávidas, em período de pós-parto e amamentação, bem como àquelas que são cuidadoras principais, existem abundantes normas no Direito Internacional dos Direitos Humanos que fazem um apelo para que os Estados assegurem espaços de alojamento diferenciados e adaptados a suas necessidades – módulos materno-infantis –, 244 com celas que permaneçam abertas e acesso a espaços ao ar livre e de recreação. Caso seus filhos vivam na prisão, deverão ser oferecidos berços e camas para as crianças com colchões à prova

Regras Nelson Mandela, supra, Regra 11.a. Cf. Regras de Bangkok, supra, Regras 12 e 41.d; e Informe da Relatora Especial das Nações Unidas sobre a Violência contra as Mulheres, Rashida Manjoo, Causas, condições e consequências do encarceramento para as mulheres, A/68/340, supra, par. 85. Regra 53.1, 8.a) e 2 Regras Nelson Mandela. Ver, no mesmo sentido, Assunto do Centro Penitenciário da Região Andina a respeito da Venezuela. Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 6 de setembro de 2012, Considerando 14. Cf. Reforma Penal Internacional (PRI) e a Associação para a Prevenção da Tortura (APT), Mulheres privadas de liberdade: Um guia para o monitoramento com perspectiva de gênero, 2013, p. 7. Regras de Bangkok, supra, Regras 4 e 26. Nesse sentido, as Regras Nelson Mandela especificam que “[n]os estabelecimentos prisionais para mulheres devem existir instalações especiais para o tratamento das reclusas grávidas, das que tenham acabado de dar à luz e das convalescentes”. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 28. Nos Princípios e Boas Práticas para a Proteção das Pessoas Privadas de Liberdade nas Américas, se estabeleceu que, nos estabelecimentos de privação de liberdade para mulheres e meninas, deverão estar disponíveis instalações especiais, bem como pessoal e recursos apropriados para o tratamento das mulheres e meninas grávidas e das que tenham recém dado à luz. CIDH, Princípios e Boas Práticas, supra, Princípio X.

de fogo. Os Estados devem também incorporar instalações especiais e adaptadas que sejam apropriadas para o cuidado de crianças que vivem na prisão, tais como creches ou jardins maternais, procurando que esses espaços não tenham aspecto carcerário, mas que propiciem seu desenvolvimento integral.245

138. Nesse sentido, as Regras de Bangkok salientam que o regime penitenciário permitirá reagir com flexibilidade diante das necessidades das mulheres grávidas, em período de pós-parto e amamentação, bem como das que são cuidadoras principais; serão adotadas disposições, a fim de que as reclusas possam participar das atividades da prisão; 246 as reclusas receberão o máximo de possibilidades de dedicar seu tempo aos filhos;247 e, tanto quanto seja possível, o ambiente previsto para a criação dessas crianças será o mesmo que o das crianças que não vivem em centros penitenciários.248

139. Em suma, a Corte considera necessário que os Estados regulamentem 249 e implementem na

Os Princípios e Boas Práticas acrescentam que, nos casos em que se permita às mães ou pais privados de liberdade manter os filhos menores de idade no interior dos centros de privação de liberdade, deverão ser tomadas as medidas necessárias para a organização de creches infantis, que disponham de pessoal qualificado e de serviços educacionais, pediátricos e de nutrição apropriados, a fim de assegurar o interesse superior da infância. CIDH, Princípios e Boas Práticas, supra, Princípio X. Cf. Regras de Bangkok, supra, Regra 42. Cf. Regras de Bangkok, supra, Regra 50. Cf. Regras de Bangkok, supra, Regra 51.2. A Argentina salienta no artigo 192 da Lei 24.660 de execução da pena privativa de liberdade que: “nos estabelecimentos para mulheres devem existir dependências especiais para a atenção das internas grávidas e das que tiverem dado à luz. Serão adotadas as medidas necessárias para que o parto seja realizado em um serviço de maternidade”. A Bolívia regulamenta essa matéria em dois corpos jurídicos: no Código da Criança e do Adolescente e na Lei de Execução Penal e Supervisão. O primeiro deles estabelece no artigo 106 que “de maneira excepcional, a criança que não chegou aos seis anos de idade poderá permanecer com a mãe, mas, em nenhum caso nos estabelecimentos penitenciários para homens. Em espaços vizinhos aos centros penitenciários para mulheres deverão ser habilitados centros de desenvolvimento infantil ou creches”. A Lei de Execução, por sua vez, salienta no artigo 26 que a permanência de crianças menores de seis anos em estabelecimentos penitenciários se tornará efetiva em creches a elas destinadas. No mesmo corpo jurídico, o artigo 84 estabelece a infraestrutura mínima, indicando que os estabelecimentos penitenciários disporão de uma infraestrutura física adequada a suas funções, fins e objetivos. Em seguida, na lista que estabelece o mínimo de que os centros penitenciários devem dispor, menciona as creches para crianças menores de seis anos. O Brasil, por sua vez, estabelece em sua legislação que a penitenciária de mulheres será equipada com uma seção para mulheres grávidas e mulheres em parto e uma creche para crianças maiores de seis meses e menores de sete anos, com o objetivo de ajudar a criança indefesa cujo tutor está na prisão. A Colômbia regulamenta em seu Código Penitenciário e Carcerário que os estabelecimentos deverão dispor de um ambiente propicio para mães lactantes, que tenda ao correto desenvolvimento psicossocial das crianças menores de três anos que convivem com as mães. No Chile, a matéria está regulamentada no Decreto Supremo 518, que estabelece o Regulamento de Estabelecimentos Penitenciários. Esse instrumento dispõe que nos estabelecimentos penitenciários para mulheres haverá dependências que contarão com espaços e condições adequados para o cuidado e tratamento pré-natal e pós-natal, bem como para a atenção aos filhos lactantes das internas. Em seguida, acrescenta que, nos lugares onde não existam esses centros, as internas permanecerão em dependências separadas do restante da população penal, sem prejuízo de que se incorporem atividades conjuntas com a população penal masculina. No Panamá, na lei que reorganiza o sistema penitenciário, quando se refere aos centros femininos, os define como aqueles destinados à atenção de mulheres e nos quais existem dependências adequadas para a atenção e cuidado dos filhos lactantes das mulheres privadas de liberdade. Nos lugares em que não existam esses centros, as mulheres privadas de liberdade permanecerão em dependências separadas do restante da população penal. Em seguida, acrescenta, no artigo 47, que os centros penitenciários deverão contar com área de lactância materna. O Peru também estabelece no artigo 81 de seu Código de Execução que nos estabelecimentos penitenciários para mulheres ou nos sectores destinados a elas deverá existir um ambiente dotado de material de obstetrícia e ginecologia. Acrescentam, além disso, que os Estabelecimentos Especiais para mães com filhos deverão ter um ambiente e materiais necessários para a atenção infantil. O mesmo corpo jurídico, quando enumera os estabelecimentos especiais, que define como aqueles em que prevalece o caráter assistencial, salienta que compreendem, os “centros para mães com filhos, que contam com um local para creche infantil”. República Argentina. Lei de execução da pena privativa de liberdade, 8 de julho de 1996. Disponível em: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/35000-39999/37872/texact.htm; Estado Plurinacional da Bolívia. Código da Criança e do Adolescente, 27 de outubro de 1999. Disponível em: http://www.oas.org/dil/esp/Codigo_Nino_Nina_Adolescente_Bolivia.pdf; Estado Plurinacional da Bolívia. Lei de Execução Penal e Supervisão, 20 de dezembro de 2001. Disponível em: http://www.oas.org/juridico/spanish/gapeca_sp_docs_bol2.pdf; República Federativa do Brasil. Lei de Execução Penal, 11 de julho de 1984. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm; República da Colômbia. Lei 65, de 1993, pela qual se expede o Código

prática espaços de alojamento diferenciados e adaptados às necessidades de mulheres grávidas, em período de pós-parto e amamentação, bem como das que são cuidadoras principais com os filhos vivendo na prisão, que também lhes permita o acesso às atividades que o estabelecimento penitenciário oferece; quanto ao trabalho remunerado, que disponha tarefas e horários diferenciados para a formação educacional e as atividades culturais, esportivas e de recreação.

D. Proibição de medidas de isolamento e coerção física

140. O artigo 5.2 da Convenção Americana proíbe a tortura e os tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes. Isso implica que toda medida restritiva ou sanção disciplinar que contrarie essa norma deve ser considerada proibida e contrária à Convenção. A esse respeito, a Regra 43 das Regras Nelson Mandela especifica uma série de práticas que se encontram vedadas, entre as quais se encontram a) confinamento solitário indefinido; b) confinamento solitário prolongado; c) detenção em cela escura ou constantemente iluminada; d) castigos corporais ou redução da alimentação ou água potável do recluso; e e) castigos coletivos. Por sua vez, a Regra 44 define que se entende por confinamento aquele que transcorre durante um mínimo de 22 horas diárias sem contato humano significativo; e por confinamento prolongado aquele que se estende por um período superior a 15 dias consecutivos.

141. Por sua vez, a Regra 45 das Regras Nelson Mandela estabelece que:

1. O confinamento solitário deve ser somente utilizado em casos excecionais, como último recurso e durante o menor tempo possível, e deve ser sujeito a uma revisão independente, sendo aplicado unicamente de acordo com a autorização da autoridade competente. Não deve ser imposto em consequência da sentença do recluso. 2. A imposição do confinamento solitário deve ser proibida no caso de o recluso ser portador de uma deficiência mental ou física e sempre que essas condições possam ser agravadas por esta medida. A proibição do uso do confinamento solitário e de medidas similares nos casos que envolvem mulheres e crianças, como referido nos padrões e normas da Organização das Nações Unidas sobre prevenção do crime e justiça penal, continuam a ser aplicáveis. [grifo nosso]

142. No caso das mulheres, a proibição de usar punições de confinamento e medidas similares formulada na referida Regra 45.2 remete às Regras de Bangkok. Em sua Regra 22, dispõem, em atenção à especial vulnerabilidade de certas categorias de mulheres e ao interesse superior da criança, que: “[n]ão se aplicarão sanções de isolamento ou segregação disciplinar a mulheres gestantes, nem a mulheres com filhos/as ou em período de amamentação”. Isso com o objetivo de “evitar causar complicações de saúde àquelas que estejam grávidas ou de punir seus filhos mediante a separação de suas mães na prisão”.250 De igual forma, os Princípios e Boas Práticas para a Proteção das Pessoas Privadas de Liberdade nas Américas, no Princípio XXII, proíbem as medidas de isolamento das mulheres grávidas; das mães que convivem com os filhos no interior dos estabelecimentos de privação de liberdade e das próprias crianças privadas de liberdade.251

143. Por conseguinte, quanto às mulheres adultas em geral, o Direito Internacional determina que o isolamento só pode ser disposto como medida de ultima ratio, em virtude de faltas disciplinares relativamente graves e quando não existam outros meios menos lesivos. Para essa finalidade, deve ser o resultado de um trâmite administrativo realizado com garantias de devido processo. Do mesmo

Penitenciário e Carcerário, 20 de agosto de 1993. Disponível em: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0065_1993.html; República do Chile. Regulamento de Estabelecimentos Penitenciários, 21 de agosto de 1998. Disponível em: https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=123280; República do Panamá. Lei que reorganiza o sistema penitenciário, 1o de agosto de 2003. Disponível em: https://procurementnotices.undp.org/view_file.cfm?doc_id=134366; República do Peru. Código de Execução Penal, 2 de agosto de 1991. Disponível em: http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con2_uibd.nsf/D27846E9F259B76C052577BD006EC164/$FILE/DLeg_654.pdf. UNODC. Comentário sobre as Regras de Bangkok, 2009, Comentário sobre a Regra 22. Cf. CIDH, Princípios e Boas Práticas, supra, Princípio XXII.

modo, o isolamento não deve exceder 15 dias, nem ser indefinido. Sobre o assunto, a Corte estabeleceu que a incomunicação só pode ser utilizada de maneira excepcional, levando em conta os graves efeitos que provoca, pois “o isolamento do mundo exterior produz em qualquer pessoa sofrimentos morais e perturbações psíquicas, a coloca em uma situação de especial vulnerabilidade e acrescent[a] o risco de agressão e arbitrariedade nas prisões”. 252 A esse respeito, a Corte lembra que, mediante sua função contenciosa, se pronunciou sobre os efeitos que a incomunicação causa nas pessoas reclusas, e salientou, inter alia, que o “isolamento prolongado e a incomunicação coativa são, por si mesmos, tratamentos cruéis e desumanos, lesivos da integridade psíquica e moral da pessoa e do direito ao respeito da dignidade inerente ao ser humano”.253

144. A Corte determina que é contrária ao artigo 5.2 da Convenção Americana a aplicação de medidas de isolamento, a título de punição disciplinar ou com qualquer outro propósito, para mulheres grávidas, em período de pós-parto ou amamentação, bem como para mães com crianças.254 A Corte considera, além disso, que as sanções disciplinares não poderão dispor a proibição do contato das mulheres com seus familiares, especialmente em referência às crianças. 255 Nesse sentido, é proibida a aplicação de medidas disciplinares que consistam na proibição de visitas às mulheres grávidas ou com filhos.256

145. Por outro lado, no Caso Manuela e outros Vs. El Salvador, a Corte reconheceu que o uso de algemas ou outros dispositivos análogos como instrumentos de coerção física das mulheres detidas e privadas de liberdade que tenham dado à luz é contrário ao artigo 5.2 da Convenção Americana.257 Além disso, tanto as Regras Nelson Mandela como as Regras de Bangkok estabelecem de forma coincidente que “[o]s instrumentos de coação não devem ser utilizados em mulheres em trabalho de parto, nem durante nem imediatamente após o parto”.258

146. O Relator Especial sobre a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis salientou que “[o] uso de correntes e algemas em mulheres grávidas durante o parto e imediatamente depois dele está absolutamente proibido e mostra a incapacidade do sistema penitenciário de adaptar os protocolos às situações que afetam exclusivamente as mulheres”. 259 Também a Relatora Especial sobre a Violência contra a Mulher, suas Causas e Consequências destacou que essa prática pode constituir violência contra a mulher e outras violações dos direitos humanos.260

Caso Maritza Urrutia Vs. Guatemala. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 27 de novembro de 2003. Série C No. 103, par. 87; e Caso Pollo Rivera e outros Vs. Peru. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 21 de outubro de 2016. Série C No. 319, par. 159. Caso Montero Aranguren e outros (Retén de Catia), supra, par. 94; e Caso Pollo Rivera e outros Vs. Peru, supra, par. 159. A Bolívia proíbe especificamente a punição de permanência solitária a mães com filhos em períodos de amamentação. O Chile regulamenta no artigo 86 do Regulamento de Estabelecimentos Penitenciários que não se aplicará a permanência em cela solitária a mulheres grávidas, e até seis meses depois do término da gravidez, às mães lactantes e às que tenham filhos consigo. O Panamá estabelece que a mulher grávida privada de liberdade tem direito a ser isenta de toda modalidade de tratamento incompatível com seu estado, 45 dias antes e seis meses depois do parto. O Peru, no artigo 30 do Código de Execução, estabelece a proibição de aplicar a pena de isolamento à mulher gestante e à mãe que tenha filhos consigo. Cf. Estado Plurinacional da Bolívia. Lei de Execução Penal e Supervisão, supra, artigo 134; República do Chile. Regulamento de Estabelecimentos Penitenciários, supra, artigo 86; República do Panamá. Lei que reorganiza o sistema penitenciário, supra, artigo 68.7. República do Peru. Código de Execução Penal, supra, artigo 30. Cf. Regras de Bangkok, supra, Regras 22, 23 e 14. Cf. Regras de Bangkok, supra, Regra 23. Ver também Corte de Apelações de Concepción, Chile, Rol 216-2018; e Corte de Apelações de Valparaíso. Rol 72-2017 (expediente de observações, folhas 2388 a 2401). Cf. Caso Manuela e outros Vs. El Salvador, supra, par. 198 a 200. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 48; e Regras de Bangkok, supra, Regra 24. Relatório do Relator Especial sobre a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, Juan Méndez, A/HRC/31/57, supra, par. 21. Cf. Relatório da Relatora Especial sobre a Violência contra a Mulher, suas Causas e Consequências, Dubravka Šimonović, acerca de um enfoque baseado nos direitos humanos dos maus-tratos e da violência contra a mulher nos serviços

147. Em virtude do exposto, a Corte ressalta que existe um amplo consenso internacional a respeito da proibição absoluta do uso de correntes e algemas em mulheres grávidas no traslado a centros médicos, bem como antes, durante e imediatamente depois do parto. 261 Isso se deve, em grande medida, aos impactos negativos que o uso desses mecanismos pode ter em sua saúde física e mental262 e à ausência de fundamentos razoáveis para imobilizar as mulheres que se encontram nessa delicada condição de saúde. De fato, o uso de instrumentos de coerção em mulheres, antes, durante ou depois do parto, constitui violência e discriminação de gênero, 263 e pode configurar um ato de tortura e/ou tratamentos cruéis, desumanos e degradantes. 264 Por conseguinte, é imperativo que os Estados, mediante a adoção das medidas pertinentes de caráter legislativo ou de qualquer outra natureza, erradiquem o uso de medidas de sujeição ou imobilização de mulheres privadas de liberdade que se encontram próximas ao parto, em trabalho de parto ou que tenham dado à luz recentemente.

E. O acesso à saúde sexual e reprodutiva sem discriminação

148. A Corte determinou que a saúde sexual265 e reprodutiva266 constitui um componente do direito à saúde com particulares implicações para as mulheres, devido a sua capacidade biológica de gravidez e parto. Relaciona-se, por um lado, à autonomia e à liberdade reprodutiva, quanto ao direito de tomar decisões autônomas sobre seu plano de vida, seu corpo e sua saúde sexual e reprodutiva, livre de toda violência, coação e discriminação. Pelo outro lado, se refere ao acesso tanto a serviços de saúde reprodutiva como à informação, à educação e aos meios que lhes permitam exercer seu direito de decidir de forma livre e responsável o número de filhos que desejam ter e o intervalo entre os nascimentos.267 Além disso, inclui os fatores determinantes básicos da saúde sexual e reprodutiva,

de saúde reprodutiva, insistindo especialmente na atenção ao parto e à violência obstétrica, A/74/137, de 11 de julho de 2019, par. 22. Cf. Relatório apresentado pelo Relator Especial sobre a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, Juan Méndez, A/HRC/31/57, supra, par. 21 e 70.h. Ver também Corte Suprema do Chile, Rol 92795-16 (expediente de observações, folhas 2368 2386). Por exemplo, o Colégio Americano de Obstetras e Ginecologistas e a Associação Americana de Psicologia (APA) condenaram a prática do uso de correntes, já que põe em risco a saúde da mulher e pode causar dor severa e traumas. Ver Colégio Americano de Obstetras e Ginecologistas, Health Care for Incarcerated Women. Disponível em: https://www.acog.org/advocacy/policy-priorities/health-care-for-incarceratedwomen#:~:text=ACOG%20supports%20policies%20restricting%20the,person%20and%20fetus%20at%20risk; e APA, APA and its members are fighting to prevent the unnecessary shackling of pregnant female inmates — a practice that speaks to larger health and mental health needs for women in prisons and jails. Disponível em: https://www.apa.org/monitor/2016/06/restraint-inmates. Cf. Relatório da Relatora Especial sobre a Violência contra a Mulher, suas Causas e Consequências, Dubravka Šimonović, acerca de um enfoque baseado nos direitos humanos dos maus-tratos e da violência contra a mulher nos serviços de saúde reprodutiva, insistindo especialmente na atenção ao parto e à violência obstétrica, A/74/137, supra, par. 15 e 22. Cf. Relatório apresentado pelo Relator Especial sobre a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, Juan Méndez, A/HRC/31/57, supra, par. 21. Por exemplo, o TEDH salientou que não existe justificação para o uso de algemas ou o acorrentamento de mulheres em períodos de pré-parto e pós-parto recebendo atenção ginecológica, pois isso pode constituir tratamentos desumanos e degradantes. Cf. TEDH, Caso Korneykova and Korneykov Vs. Ucrânia, No. 56660/12. Sentença de 24 de março de 2016, par. 111 a 116. Ver, em sentido similar, CAT. Conclusões e Recomendações, Estados Unidos da América, CAT/C/USA/CO/2, de 25 de julho de 2006, par. 33. A saúde sexual, segundo a definição da Organização Mundial da Saúde (OMS), é “um estado de bem-estar físico, emocional, mental e social em relação à sexualidade”. OMS, Temas de Saúde, Definição de “saúde sexual”. Disponível em: https://www.who.int/es/health-topics/sexual-health#tab=tab_2. A saúde reprodutiva, conforme se descreve no Programa de Ação da Conferência Internacional sobre a População e o Desenvolvimento, se refere à capacidade de se reproduzir e à liberdade de adotar decisões informadas, livres e responsáveis sobre a procriação. Também inclui o acesso a uma série de informações, bens, estabelecimentos e serviços de saúde reprodutiva que permitam às pessoas adotar decisões informadas, livres e responsáveis sobre seu comportamento reprodutivo. Cf. Programa de Ação da Conferência Internacional sobre a População e o Desenvolvimento, Cairo, ONU A/CONF.171/13/Rev.1, 1994, Capítulo VII, par. 7.2. Cf. Caso Artavia Murillo e outros (Fecundação in Vitro) Vs. Costa Rica. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 28 de novembro de 2012. Série C No. 257, par. 148; Caso I.V. Vs. Bolívia, supra, par. 157; e Caso

como o acesso a água segura e potável, saneamento apropriado, alimentação e nutrição adequadas.268

149. A Corte também reitera o caráter instrumental do direito de acesso à informação na esfera da saúde, já que é um meio essencial para a obtenção de um consentimento informado e, por conseguinte, para a realização efetiva do direito à autonomia e à liberdade em matéria de saúde reprodutiva.269 Nesse sentido, o “consentimento informado consiste em uma decisão prévia de aceitar ou se submeter a um ato médico em sentido amplo, obtida de maneira livre, ou seja, sem ameaças ou coerção, indução ou incentivos inadequados, manifestada posteriormente à obtenção de informação adequada, completa, fidedigna, compreensível e acessível, desde que essa informação tenha sido realmente compreendida, o que permitirá o consentimento pleno do indivíduo”.270

150. O direito à saúde sexual e reprodutiva deve atender aos elementos de disponibilidade, aceitabilidade, qualidade e acessibilidade. 271 A Corte entende que o componente da acessibilidade é crucial para garantir adequadamente esse direito às pessoas privadas de liberdade, o que incorpora a acessibilidade física, ou seja, que os bens e serviços estejam disponíveis a uma distância física e geográfica segura para as mulheres privadas de liberdade, de modo que possam receber serviços e informação oportunos;272 a acessibilidade quanto a que os bens e serviços essenciais devem ser proporcionados sem custo algum ou com base no princípio de igualdade, a fim de evitar que os gastos de saúde representem um ônus desproporcional; 273 e a acessibilidade da informação, na medida em que devem poder buscar, receber e divulgar informação e ideias relativas a questões de saúde sexual e reprodutiva em geral e também receber informação específica sobre seu estado de saúde.274

151. O Comitê DESC salientou que “[t]odas as pessoas e grupos devem poder desfrutar de igualdade de acesso à mesma variedade, qualidade e nível de estabelecimentos, informação, bens e serviços em matéria de saúde sexual e reprodutiva e exercitar seus direitos sexuais e reprodutivos sem nenhum tipo de discriminação” 275 e que “[a]s necessidades em matéria de saúde sexual e reprodutiva de grupos específicos devem ser objeto de uma atenção especializada”. 276 Especificamente, afirmou que a situação de privação de liberdade implica maior vulnerabilidade e algumas necessidades específicas, que demandam que o Estado adote medidas concretas para assegurar o acesso das reclusas à informação, aos bens e à atenção em matéria de saúde sexual e reprodutiva.277

152. Dada a situação de privação de liberdade que historicamente envolveu barreiras para que as reclusas tenham acesso a esse direito, a Corte considera que o Estado tem a obrigação reforçada de assegurar o acesso, sem discriminação, à saúde sexual e reprodutiva de boa qualidade para as mulheres privadas de liberdade e adotar medidas destinadas a erradicar os obstáculos práticos à plena efetividade do direito à saúde sexual e reprodutiva. 278 Isso abrange: (i) um exame médico ao

Manuela e outros Vs. El Salvador, supra, par. 192. Cf. Comitê DESC. Observação Geral No. 22 (2016), relativa ao direito à saúde sexual e reprodutiva (artigo 12 do PIDESC), E/C.12/GC/22, de 2 de maio de 2016, par. 7. Cf. Caso I.V. Vs. Bolívia, supra, par. 163. Caso I.V. Vs. Bolívia, supra, par. 166. Cf. Comitê DESC. Observação Geral No. 14, supra, par. 12; e Observação Geral No. 22, supra, par. 11 a 21 e 25. Cf. Comitê DESC. Observação Geral No. 22, supra, par. 16. Cf. Comitê DESC. Observação Geral No. 22, supra, par. 17. Cf. Comitê DESC. Observação Geral No. 22, supra, par. 18. Comitê DESC. Observação Geral No. 22, supra, par. 22. Comitê DESC. Observação Geral No. 22, supra, par. 24. Comitê DESC. Observação Geral No. 22, supra, par. 31. Cf. Comitê DESC. Observação Geral No. 22, supra, par. 45 e 46; e CIDH, Princípios e Boas Práticas, supra, Princípios

ingressar no centro penitenciário, realizado por pessoal feminino, 279 que identifique qualquer tipo de abuso sexual e outras formas de violência que a mulher possa ter sofrido antes da admissão e determine as necessidades de saúde sexual e reprodutiva;280 (ii) a informação e atenção necessárias em matéria de saúde sexual e reprodutiva em geral, incluindo o acesso a serviços de saúde preventivos próprios de seu gênero, o acesso a métodos anticonceptivos, ao planejamento reprodutivo e à prevenção e tratamento das infecções de transmissão sexual (ITS) bem como seu fornecimento gratuito;281 (iii) a atenção integral e oportuna para os casos em que tenham sido vítimas de violência sexual e estupro, inclusive o acesso a terapias profiláticas, anticoncepção de emergência e atenção psicossocial;282 e (iv) a informação a respeito da gravidez e do estado de saúde do feto, bem como sobre os controles médicos aconselhados e seus resultados. 283 Todos os exames e procedimentos deverão atender às exigências de privacidade, confidencialidade e dignidade.284

F. A alimentação adequada e a atenção em saúde física e psicológica especializada durante a gravidez, parto e pós-parto

153. A Corte já determinou que os direitos à saúde e à alimentação estão reconhecidos em termos gerais no artigo 26 da Convenção Americana, e que a alimentação e a nutrição adequadas se encontram entre os fatores básicos determinantes do direito à saúde (supra par. 80 e 87). Além disso, a Corte afirmou que “[o]s Estados devem […] adotar medidas especiais que garantam às mães, em especial durante a gestação, o parto e o período de amamentação, o acesso a serviços adequados de atenção médica”.285 Nesta sessão, a Corte abordará, com enfoque diferenciado e especial ênfase na especificidade da situação de privação de liberdade, as necessidades de atenção em saúde médica especializada “levando em conta características e fatores privativos da mulher”,286 bem como o direito a uma alimentação adequada para as necessidades nutricionais de cada etapa a respeito das mulheres grávidas, durante o parto, em período de pós-parto e amamentação. Da mesma forma, a Corte levará em consideração que, conforme ressalta a OMS,287 a nutrição materna é um determinante do crescimento fetal, do peso ao nascer e da morbidade dos lactantes.

154. Diversos instrumentos especializados e documentos autorizados reconhecem esses direitos básicos,288 ao indicar que as mulheres que estão grávidas, deram à luz recentemente ou se

IX e X. Quando isso não seja possível, deve-se dispor de um acompanhante feminino, caso a pessoa detida o solicite, e deverá estar presente um membro do pessoal feminino. Cf. Regras de Bangkok, supra, Regras 6, 8 e 10(2). Cf. Regras de Bangkok, supra, Regra 6(e). Ver, em sentido similar, Caso I.V. Vs. Bolívia , supra, par. 155 a 164; e Caso Manuela e outros Vs. El Salvador, supra, par. 192 e 193. Regras de Bangkok, supra, Regra 6 (e), 7, 25 (e), 42 (a), 60. Cf., mutatis mutandis, Comitê DESC. Observação Geral No. 22, supra, par. 18. Cf. Manuela e outros Vs. El Salvador, supra, par. 203; e Comitê DESC, Observação Geral No. 14, supra, par. 12. Ver também CEDAW, Recomendação Geral No. 24, supra, par. 22. Caso da Comunidade Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguai, supra, par. 177. Entre outros, o Comitê CEDAW mencionou fatores biológicos que são diferentes para a mulher e o homem, como a menstruação, a função reprodutiva e a menopausa, bem como fatores socioeconômicos que são diferentes para a mulher em geral e para alguns grupos de mulheres em especial, como as diferentes formas de violência que podem afetar sua saúde. Comitê CEDAW. Recomendação Geral No. 24, supra, par. 12. Cf. OMS, Conselho Executivo. Nutrição das mulheres no período pré-gestacional, durante a gravidez e durante a amamentação. EB130/11, de 20 de dezembro de 2011, p. 2, par. 12. Concretamente, o artigo 12 da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher especifica que “os Estados Partes garantirão à mulher assistência apropriada em relação à gravidez, ao parto e ao período posterior ao parto, proporcionando assistência gratuita quando assim for necessário, e lhe assegurarão uma nutrição adequada durante a gravidez e a lactância”. Por sua vez, as Regras de Bangkok especificam na Regra 48 que: 1. Mulheres gestantes ou lactantes deverão receber orientação sobre dieta e saúde dentro de um programa a ser elaborado e supervisionado por um profissional da saúde qualificado. Deverão ser oferecidos gratuitamente

encontram em período de amamentação têm necessidades particulares de saúde e nutrição que devem ser atendidas de forma apropriada pelo Estado, em sua posição de especial garante dos direitos das pessoas privadas de liberdade.289

155. Além disso, este Tribunal salientou que os serviços de saúde devem manter um nível de qualidade equivalente aos prestados àquelas que não estão privadas de liberdade (supra par. 86). A Corte considera que, em atenção ao princípio de igualdade e não discriminação, a atenção pré-natal, durante o parto e pós-natal proporcionada às mulheres detidas no sistema penitenciário deve ser equivalente à disponível fora da prisão. Mais ainda, uma vez que as mulheres se encontram sob o total domínio das autoridades penitenciárias, é obrigação do Estado prevenir danos irreparáveis sobre os direitos à saúde física e mental, integridade pessoal e à vida das mulheres grávidas,290 bem como durante o parto e pós-parto. É essencial, portanto, a prestação de atenção à saúde mental por parte de médicos especializados, bem como a oferta e facilitação de programas de tratamento por uso indevido de drogas tanto nas prisões como na comunidade.291

156. As fontes especializadas também salientam, como regra geral, que se deve priorizar que o parto ocorra fora das instalações penitenciárias. Caso isso não seja possível, a Corte ressalta a importância de se garantir o direito das crianças nascidas em instalações penitenciárias ao registro de seu nascimento e seu direito à nacionalidade,292 razão pela qual se deve proceder ao respectivo registro sem demora, com exclusão do dado do centro penitenciário em que ocorreu o nascimento.293

alimentação adequada e pontual, um ambiente saudável e oportunidades regulares de exercícios físicos para gestantes, lactantes, bebês e crianças. […] 3. As necessidades médicas e nutricionais das mulheres presas que tenham recentemente dado à luz, mas cujos/as filhos/as não se encontram com elas na prisão, deverão ser incluídas em programas de tratamento. Nos Princípios e Boas Práticas para a Proteção das Pessoas Privadas de Liberdade nas Américas se estabelece que tanto mulheres como meninas privadas de liberdade terão direito de acesso a uma atenção médica especializada, ressaltando-se, em seguida, que, em especial, deverão contar com atenção médica ginecológica e pediátrica antes, durante e depois do parto. CIDH, Princípios e Boas Práticas, supra, Princípio X. Por exemplo, a Argentina estabelece, na Lei de Proteção Integral dos Direitos de Crianças e Adolescentes, que a mulher privada de liberdade será especialmente assistida durante a gravidez e o parto; o Brasil regulamenta o tema em sua Lei de Execução Penal, salientando no artigo 14, parágrafo 3, que a mulher receberá atenção médica, especialmente durante o cuidado pré-natal e pós-parto, e o recém-nascido também receberá atenção médica; e o Panamá regulamenta essa matéria na lei que reorganiza o sistema penitenciário, salientando, no artigo 68, que “as mulheres grávidas têm o direito de receber atenção médica especializada durante sua gestação, parto e puerpério, bem como a receber os serviços médicos, ginecológicos e obstétricos que sejam pertinentes”. República Argentina. Lei de Proteção Integral dos Direitos de Crianças e Adolescentes. 26 de outubro de 2005, artigo 17; República Federativa do Brasil. Lei de Execução Penal. 11 de julho de 1984, par. 143. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm; e República de Panamá. Lei que reorganiza o sistema penitenciário. 1o de agosto de 2003, artigo 68. Disponível em: https://procurementnotices.undp.org/view_file.cfm?doc_id=134366. Cf. Assunto B. a respeito de El Salvador. Medidas Provisórias. Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 29 de maio de 2013, Considerandos 14 e 17. As Regras de Bangkok dispõem a esse respeito que “[o]s serviços de saúde da prisão deverão prover ou facilitar programas de tratamento especializados a mulheres usuárias de drogas, considerando anterior vitimização, as necessidades especiais das mulheres gestantes e mulheres com crianças, assim como a diversidade cultural de suas experiências”. Além disso “[d]everá ser aprimorada a prestação de serviços comunitários para o tratamento do consumo de drogas, os quais sejam sensíveis às questões de gênero, centrados na compreensão dos traumas e destinados exclusivamente às mulheres, assim como o acesso a estes tratamentos, para a prevenção de crimes e a adoção de medidas despenalizadoras e alternativas penais”. Regras de Bangkok, supra, Regras 15 e 62. Ver Convenção Americana, artigo 20 e Convenção sobre os Direitos da Criança, artigo 7. Do mesmo modo, mutatis mutandis, Caso das crianças Yean e Bosico Vs. República Dominicana. Sentença de 8 de setembro de 2005. Série C No. 130. As Regras Nelson Mandela dispõem que “[d]esde que seja possível, devem ser tomadas medidas para que o parto tenha lugar num hospital civil. Se a criança nascer num estabelecimento prisional, tal fato não deve constar do respectivo registo de nascimento”. Os Princípios e Boas Práticas das Pessoas Privadas de Liberdade nas Américas reafirmam que o parto não deverá ser realizado no interior dos lugares de privação de liberdade, mas em hospitais ou estabelecimentos destinados a essa finalidade. Caso isso não seja possível, fica proibido que do registro oficial do nascimento conste que o nascimento ocorreu no interior de um lugar de privação de liberdade. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 28; e CIDH, Princípios e Boas

157. Por outro lado, o Estado tem um dever especial de garantir que o acesso à alimentação por parte de mulheres privadas de liberdade em situação de gravidez, durante o parto, no pós-parto e durante a amamentação se ajuste às necessidades de cada uma dessas etapas e condições particulares. Também se estabelece que nos programas de tratamento serão levadas em conta em conta as necessidades médicas e de alimentação das reclusas que tenham dado à luz recentemente e cujos bebês não se encontrem com elas na prisão. 294 A esse respeito, a Corte considera que as pessoas grávidas, em pós-parto e em período de amamentação privadas de liberdade têm direito a receber planos nutricionais especializados criados por pessoal médico qualificado para atender a suas necessidades específicas.

158. Para a Corte, é de especial relevância que os Estados levem em conta as abundantes diretrizes e critérios em matéria de atenção em saúde física e psicológica especializada durante a gravidez, parto e pós-parto, como algumas obrigações internacionais mínimas, que devem orientar a ação e a implementação das políticas penitenciárias na matéria e que impõem aos Estados:

a) adotar medidas especiais para garantir um tratamento digno e o acesso adequado a serviços médicos especializados para as mulheres privadas de liberdade, “em especial durante a gestação, o parto e o período de [pós-parto e] amamentação”;295 b) garantir a presença de um médico qualificado, de um pediatra e de uma enfermeira obstétrica disponível durante as 24 horas no centro de reclusão onde se alojam mulheres grávidas e crianças pequenas296 e o fácil acesso a ginecologistas, parteiros e obstetras; 297 a esse respeito, o Comitê DESC ressaltou que “[a] fim de reduzir as taxas de mortalidade e morbilidade maternas são necessárias atenção obstétrica de urgência e assistência qualificada nos partos”;298 c) informar plenamente às pessoas grávidas, em período de pós-parto e em período de amamentação sobre sua condição médica e assegurar o acesso à informação precisa e oportuna sobre saúde reprodutiva e materna durante todas as etapas da gravidez, a qual deve ser baseada em evidência científica, emitida sem preconceitos, livre de estereótipos e discriminação, inclusive o plano de parto da instituição de saúde que assistirá o nascimento e o direito ao contato materno-filial;299 d) solicitar o consentimento livre, informado e voluntário antes de qualquer exame ou procedimento médico vinculado à saúde sexual e reprodutiva;300 e) garantir a privacidade, de modo que se preste informação aos hospitais ou centros de saúde sobre os motivos de detenção e a situação processual das mulheres. 301 Também se deve zelar pela confidencialidade durante todo o processo; f) garantir que as mulheres grávidas sejam trasladadas, com a maior brevidade possível, a

Práticas, supra, Princípio X. Cf. Regras de Bangkok, supra, Regra 48. Caso da Comunidade Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguai, supra, par. 177 e 178; e Caso Cuscul Pivaral e outros Vs. Guatemala, supra, par. 132. Cf. Comitê CEDAW. Alyne da Silva Pimentel Teixeira Vs. Brasil. Comunicação No. 17/2008. CEDAW/C/49/D/17/2008, de 10 de agosto de 2011, par. 7.3. e 8, no 2, alínea a); Observações finais sobre os relatórios periódicos quarto e quinto do Nepal, par. 32(c), U.N. Doc. CEDAW/C/NPL/CO/4-5, de 29 de julho de 2011. Ver também Comitê CEDAW, Observações finais sobre o sexto relatório periódico de Angola, par. 31(b), U.N. Doc. CEDAW/C/AGO/CO/6, de 27 de março de 2011; e Observações finais sobre o segundo, o terceiro e o quarto relatórios periódicos da Bolívia, par. 43, U.N. Doc. CEDAW/C/BOL/CO/4, de 8 de abril de 2008. SPT, Recomendação ao Peru, CAT/OP/PER/1, par. 48. Cf. SPT, Prevenção da Tortura e dos Maus-Tratos contra Mulheres Privadas de Liberdade, CAT/OP/27/1, supra, par. 28. Comitê DESC. Observação Geral No. 22, supra, par. 28. Cf., mutatis mutandis, Comitê DESC. Observação Geral No. 22, supra, par. 18. Cf. Caso I.V. Vs. Bolívia, supra, par. 166. Cf., mutatis mutandis, Caso Manuela e outros Vs. El Salvador, supra, par. 224.

hospitais civis para o trabalho de parto. Caso isso não seja possível, o parto deve ser atendido por um especialista médico, em instalações adequadas para o nascimento de um bebê.302 De qualquer modo, caso seja necessária a presença de pessoal de segurança não médico, esse pessoal deve ser feminino e usar vestuário civil; g) dispor que o traslado das mulheres durante a gravidez, o trabalho de parto, o parto e o período de pós-parto e amamentação seja realizado sem algemas ou correntes, com guarda de pessoal feminino e em transporte adequado para esse efeito, que cumpra as medidas de higiene e manutenção necessárias;303 h) dispor serviços de atenção ao parto sensível a práticas culturais;304 i) propiciar a presença e o acompanhamento de uma pessoa de confiança e escolha durante todo o processo de parto;305 j) garantir o contato permanente das mulheres com o recém-nascido ou recém-nascida, fundamentalmente durante os primeiros momentos após o nascimento (ainda que tenham de ser entregues à neonatologia306); k) fornecer planos nutricionais especializados criados por pessoal médico qualificado para atender às necessidades específicas de cada uma das etapas da gravidez e facilitar a amamentação materna;307 l) ministrar, juntamente com os serviços penitenciários, cursos de pré-parto, amamentação e cuidados do recém-nascido a todas as mulheres privadas de liberdade que se encontrem no curso do último trimestre de gravidez; m) garantir atenção e apoio psicológico especializado;308 n) fornecer ou facilitar programas de atenção e apoio especializado em matéria de uso indevido de drogas para as mulheres;309 o) promover a capacitação do pessoal judicial e penitenciário sobre a questão do parto respeitado, sobre o modo de agir frente ao pré-parto e sobre a importância de fazê-lo de modo eficiente e sensível à situação particular das mulheres detidas nessa situação, a fim de que possam atender com urgência às queixas e preocupações relacionadas à gravidez;

p) dispor de um mecanismo simples, eficaz e independente para apresentar queixas a respeito da falta de cumprimento desses requisitos.311

159. A juízo da Corte, a fim de que os critérios referidos sejam efetivos na prática, é essencial que os Estados prevejam uma estrutura normativa e protocolos operacionais referentes à atenção médica especializada pré-natal, durante o parto e pós-natal, que assegure às mulheres e outras pessoas

Cf. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 28; e CIDH, Princípios e Boas Práticas, supra, Princípio X. Cf. Regras Nelson Mandela, supra, Regras 47, 48 e 49. Ver também Corte Suprema do Chile, Rol 72.975-16, sentença de 1o de dezembro de 2016 (expediente de jurisprudência, folhas 5085 a 5101). Cf. Comitê DESC. Observação Geral No. 22, supra, par. 20. Cf. OMS. Resumo das recomendações da OMS para os cuidados do parto para uma experiência de parto positiva, 2018; e Relatório da Relatora Especial sobre a Violência contra a Mulher, suas Causas e Consequências, Dubravka Šimonović, acerca de um enfoque baseado nos direitos humanos dos maus-tratos e da violência contra a mulher nos serviços de saúde reprodutiva, insistindo especialmente na atenção do parto e da violência obstétrica, A/74/137, supra, par. 81 (e). Nesses casos, dispõe-se que se garanta a internação conjunta com a mãe e que se preste informação quanto a essa internação. Cf., inter alia, a Convenção das Nações Unidas sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (CEDAW), artigo 12; Regras Nelson Mandela, supra, Regra 22; e Regras de Bangkok, supra, Regra 48. Cf. Regras de Bangkok, supra, Regras 12, 35, 42.4 e 48. Cf. Regras de Bangkok, supra, Regra 15. Cf. Regras de Bangkok, supra, Regra 33. Ver, no mesmo sentido, Comitê DESC. Observação Geral No. 22, supra, par. 13, 21 e 45; e Relatório da Relatora Especial sobre a Violência contra a Mulher, suas Causas e Consequências, Dubravka Šimonović, acerca de um enfoque baseado nos direitos humanos dos maus-tratos e da violência contra a mulher nos serviços de saúde reprodutiva, insistindo especialmente na atenção ao parto e à violência obstétrica, A/74/137, supra, par. 69. Cf. Regras de Bangkok, supra, Regra 25.

gestantes privadas de liberdade, de forma efetiva e gratuita, a provisão de bens e serviços relacionados à saúde reprodutiva, inclusive as verificações de rotina antes e depois do parto e da atenção psicológica, uma vez que é dever específico do Estado supervisionar e regulamentar eficazmente o acesso a serviços básicos nos estabelecimentos penitenciários e outros centros de reclusão, para assegurar que não se deprecie nem se viole o direito à saúde sexual e reprodutiva.312

G. A prevenção, investigação e erradicação da violência obstétrica no contexto carcerário

160. Levando em conta as diversas conceituações a respeito da violência obstétrica como uma violação de direitos humanos,313 a Corte considera que a violência que se exerce contra as mulheres durante a gravidez, o trabalho de parto e depois do parto constitui uma forma de violência baseada no gênero, particularmente a violência obstétrica, contrária à Convenção de Belém do Pará. Isso implica a obrigação dos Estados de prevenir atos constitutivos de violência de gênero durante o acesso a serviços de saúde reprodutiva, inclusive o trabalho de parto, bem como abster-se de neles incorrer, com um dever acentuado no caso de mulheres privadas de liberdade. 314 Nesse sentido, a Corte ressalta que as mulheres grávidas privadas de liberdade são especialmente vulneráveis a sofrer violência obstétrica, razão pela qual os Estados devem reforçar as medidas de prevenção dessa violência nos serviços de saúde obstétrica oferecidos a essa população.

161. Para isso, a OMS recomendou uma visão com enfoque de direitos humanos que tenda à atenção respeitosa da maternidade, com vistas ao atendimento durante todo o trabalho de parto e no nascimento, o que implica uma assistência organizada e proporcionada a todas as mulheres de maneira que se mantenha sua dignidade, privacidade e confidencialidade, se assegure sua integridade física e o tratamento adequado e lhes permita tomar uma decisão informada e receber apoio contínuo durante o trabalho de parto. 315 Do mesmo modo, a atenção em saúde deve envolver a comunicação efetiva entre aqueles que a prestam e as mulheres em trabalho de parto, mediante o uso de métodos simples e culturalmente aceitáveis.316

162. A Corte também salienta a necessidade de que se garanta o acesso das mulheres que são

Cf. Comitê DESC. Observação Geral No. 22, supra, par. 60. A Comissão Interamericana conceituou a violência obstétrica como aquela que “abrange todas as situações de tratamento desrespeitoso, abusivo, negligente ou de negação de tratamento, durante a gravidez e a etapa prévia, e durante o parto ou pós-parto, em centros de saúde públicos ou privados”. CIDH. Violência e discriminação contra mulheres, meninas e adolescentes: Boas práticas e desafios na América Latina e no Caribe. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 233. 14 novembro 2019, par. 181; CIDH. As mulheres indígenas e seus direitos humanos nas Américas. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 44/17. 17 abril 2017, par. 80. Para a Relatora Especial sobre a Violência contra a Mulher, suas Causas e Consequências, a violência obstétrica é a “violência sofrida pelas mulheres durante a atenção do parto nos centros de saúde”. Relatora Especial sobre a Violência contra a Mulher, suas Causas e Consequências. Enfoque baseado nos direitos humanos dos maus-tratos e da violência contra a mulher nos serviços de saúde reprodutiva, insistindo especialmente na atenção do parto e da violência obstétrica, A/74/137, supra, par. 12. Ver também Comitê CEDAW. Caso S.F.M Vs. Espanha. CEDAW/C/75/D/138/2018. 2020, par. 8. Ver, por exemplo, decisão que ressalta a obrigação de respeitar partos humanizados, pois, do contrário, haverá violência obstétrica. Tribunal de Garantia de Concepción, no Chile, RIT 341-2019, de 5 de abril de 2019; e Corte de Apelações de Concepción, Rol 8642-2019, de 13 de setembro de 2019 (expediente de observações, folhas 2403 a 2415). Ver também Argentina, Lei Nacional No. 25.929 de “Parto Humanizado”, de 21 de setembro de 2004. Cf. OMS. Resumo das recomendações da OMS para os cuidados do parto para uma experiência de parto positiva, 2018, p. 5 a 8. A esse respeito, o MESECVI recomendou: Incluir disposições que não só punam a violência obstétrica, mas que também desenvolvam os elementos do que constitui um processo natural antes, durante e depois do parto, sem excessos na medicação, apropriadamente comunicado às mulheres e adolescentes, bem como as garantias para assegurar o consentimento livre e voluntário das mulheres nos procedimentos vinculados a sua saúde sexual. Cf. Mecanismo de Acompanhamento da Implementação da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (MESECVI), Segundo Relatório Hemisférico, 4/2012, p. 39 e 40.

vítimas de violência obstétrica à justiça,317 inclusive aquelas que se encontram privadas de liberdade, especificamente mediante a tipificação dessa violência 318 e do acesso a recursos administrativos e judiciais, bem como a reparações efetivas e transparentes pelas violações do direito à saúde sexual e reprodutiva.319 Especificamente, é necessário facilitar às mulheres detidas canais de denúncia seguros, oferecendo os recursos necessários para isso e as condições de confidencialidade e proteção necessárias, informando devidamente as reclusas sobre essas medidas.

H. O acesso a higiene e vestuário adequado

163. A Corte reitera que as mulheres têm necessidades particulares, no que se refere a bens relacionados à higiene pessoal, que devem ser fornecidos pelos Estados, na qualidade de garantes dos direitos das pessoas privadas de liberdade. Nesse sentido, as Regras de Bangkok estabelecem que os recintos deverão contar com as instalações e artigos necessários para atender às necessidades de higiene próprias de seu gênero, inclusive toalhas sanitárias e o abastecimento permanente de água para o cuidado pessoal de crianças e mulheres, em especial as que cozinhem, as grávidas e as que se encontrem em período de amamentação ou menstruação. 320 Portanto, a Corte é de opinião que a administração do estabelecimento penitenciário deve garantir às pessoas privadas de liberdade em período de menstruação o acesso à água e seu fornecimento para a higiene pessoal, bem como acesso gratuito a produtos de higiene pessoal na quantidade e frequência necessárias, inclusive toalhas higiênicas, tampões, coletores menstruais e curativos pós-parto, entre outros.321 Será necessário igualmente garantir o abastecimento de produtos de higiene para as crianças que vivam com elas na prisão, tais como fraldas e lencinhos úmidos. Isso é ainda mais indispensável no caso das mulheres de poucos recursos ou que não recebam habitualmente visitas familiares.

164. Quanto ao vestuário, as Regras 19 e 20 das Regras Nelson Mandela estabelecem que, no caso das pessoas condenadas, poderão usar sua própria roupa ou, então, ser munidos de uniformes, de acordo com o que estabeleça a legislação nacional. Não obstante isso, em nenhum caso poderão ser degradantes ou humilhantes. Toda a roupa, inclusive a de cama, será mantida limpa e em bom estado para assegurar condições de higiene compatíveis com a dignidade. No caso das mulheres grávidas, a Corte considera que, de acordo com os parâmetros comumente aceitos, devem ser autorizadas a usar roupa adaptada a sua condição. As crianças pequenas que vivem com as mães detidas nunca devem usar uniforme e as autoridades penitenciárias devem assegurar-se de que lhes seja fornecida roupa adequada para sua idade e de acordo com o clima. Finalmente, a Corte julga que as pessoas grávidas, em pós-parto e em período de amamentação devem receber vestuário compatível com as necessidades específicas relacionadas às mudanças de sua condição, inclusive aquelas que minimizem acidentes e riscos de tropeçar e cair.

I. A garantia de que os vínculos das mulheres ou cuidadores principais privados de liberdade se desenvolvam em um ambiente adequado com os filhos e filhas que se encontrem extramuros

165. A Corte considera importante que se privilegie o contato físico entre a mãe e os filhos

O Grupo de Trabalho das Nações Unidas sobre a questão da discriminação contra a mulher na legislação e na prática recomendou “[e]vitar a instrumentalização da mulher no processo do parto e assegurar que se imponham sanções no caso de violência ginecológica ou obstétrica, como praticar cesáreas abusivas, negar-se a dar às mulheres analgésicos durante o parto ou a realizar uma interrupção cirúrgica da gravidez e praticar episiotomias desnecessárias”. ONU, Relatório do Grupo de Trabalho sobre a questão da discriminação contra a mulher na legislação e na prática, A/HRC/32/44, de 8 de abril de 2016, par. 106 g) e h). Cf. MESECVI, Segundo Relatório Hemisférico, 4/2012, supra, par. 120. Cf. Comitê DESC. Observação Geral No 22, supra, par. 49.h) e 64; e Caso I.V. Vs. Bolívia, supra, par. 310. Cf. Regras de Bangkok, supra, Regra 5. Cf. Regras de Bangkok, supra, Regra 5; Regras Nelson Mandela, supra, Regra 15; e CIDH, Princípios e Boas Práticas, supra, Princípio XII.

lactantes, pela relevância do vínculo materno-filial e da nutrição com leite materno. Como foi desenvolvido previamente, nesses casos procede de forma prioritária a aplicação de medidas alternativas ou morigeradas. Caso isso não seja possível, se deveria autorizar que as crianças lactantes permaneçam alojadas com as mães, desde que essa decisão atenda, no caso concreto, ao seu interesse superior (infra par. 181, 185 e 191), para o qual se deverá dispor de facilidades separadas e adequadas às necessidades tanto das crianças como das mães (supra par. 137 a 139), bem como assegurar o contato com o outro pai e adultos significativos, tais como os avós e a família ampliada (infra par. 206 e 207). Caso isso não seja possível, e só como último recurso, serão dispostas medidas para o cuidado alternativo das crianças por familiares ou pessoas qualificadas e se garantirá a manutenção do vínculo com a mãe. Nesse último caso, a Corte julga que se deve garantir que as mulheres sejam privadas de liberdade em lugares próximos do grupo familiar,322 que sejam disponibilizados os meios necessários para que se possa manter o contato das mulheres mães com os filhos e que sejam tomadas as medidas necessárias para prevenir práticas de adoção irregulares.323 A esse respeito, a Corte salienta que o contato das reclusas com o mundo exterior, e em especial com os filhos, filhas e familiares, é crucial para reduzir o impacto negativo do encarceramento e da separação no bem-estar das mulheres, bem como com vistas a facilitar sua reintegração social.

166. No Caso do Presídio Miguel Castro Castro Vs. Peru, a Corte salientou que “a obrigação dos Estados de considerar a atenção especial que as mulheres devem receber em virtude da maternidade, o que implica, entre outras medidas, assegurar que mãe e filho se visitem de maneira apropriada”.324. Do mesmo modo, como já foi mencionado, “[a]as sanções disciplinares ou medidas restritivas não devem incluir a proibição de contato com a família. O contato familiar só pode ser restringido durante um período limitado de tempo e enquanto for estritamente necessário para a manutenção da segurança e da ordem”.325 Mais especificamente, as Regras de Bangkok dispõem que “[v]isitas que envolvam crianças devem ser realizadas em um ambiente propício, incluindo no que se refere ao comportamento dos funcionários/as, e se deverá permitir o livre contato direto entre mães e filhos/as. Onde possível, deverão ser incentivadas visitas que permitam uma permanência prolongada dos/as filhos/as”.326 Portanto, os Estados deverão zelar por que os filhos possam visitar periodicamente as mães ou cuidadores principais que se encontram privados de liberdade com a frequência e duração que sejam necessárias para manter o vínculo e em condições apropriadas que respeitem a dignidade e a privacidade das crianças.327

167. Nesse sentido, seguindo as diretrizes e critérios estabelecidos em diversas fontes do Direito Internacional, a Corte considera que é essencial que sejam assegurados os seguintes aspectos, a fim de não violar os direitos das crianças às visitas familiares e manter o contato com as mães ou cuidadores principais privados de liberdade:

a) prestar informação clara e precisa sobre a organização das visitas, os requisitos e elementos com entrada permitida, entre outras questões. Nesse sentido, que se possibilite que os filhos e filhas possam comparecer às visitas em dias e horários que interfiram o menos possível com suas atividades cotidianas; b) facilitar o ingresso de jogos e elementos recreativos que favoreçam a vinculação entre os filhos e filhas e as mães durante as visitas;

Cf. Caso López e outros Vs. Argentina, supra, par. 102; e Regras de Bangkok, supra, Regra 4. Cf. Caso Ramírez Escobar e outros Vs. Guatemala. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 9 de março de 2018. Série C No. 351. Caso do Presídio Miguel Castro Castro Vs. Peru, supra, par. 330. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 43.3. Regras de Bangkok, supra, Regra 28. Cf. Comitê dos Direitos da Criança, Relatório e recomendações do dia de debate geral sobre os filhos de pais encarcerados, de 30 de setembro de 2011, par. 38 a 40; e Regras de Bangkok, supra, Regras 4, 21 e 26.

c) garantir que, em nenhuma circunstância, os filhos e filhas menores de idade em visita aos pais em um estabelecimento penitenciário sejam submetidos a registros corporais intrusivos ou que atentem contra sua dignidade, priorizando a utilização de equipamentos tecnológicos; d) garantir adequadas condições materiais e de higiene nos espaços de espera e de visitas. Esses lugares devem respeitar o direito à privacidade, ser apropriados e amigáveis para a permanência de crianças, permitir o contato físico e dispor de jogos e materiais de recreação que produzam um espaço cômodo e ameno para o encontro familiar; e) promover a vinculação familiar em espaços fora dos centros penitenciários, seja nos próprios domicílios, seja em estabelecimentos governamentais ou não governamentais adequados a essa finalidade, com livre contato mãe-filho.

168. Finalmente, no caso das mulheres estrangeiras, a Corte lembra que a Regra 53 de Bangkok dispõe que, quando existam acordos bilaterais ou multilaterais, se examinará a possibilidade de trasladar o antes possível as reclusas estrangeiras não residentes a seu país de origem, em especial se lá tiverem filhas ou filhos e se assim solicitarem. Nesse sentido, a Corte considera que devem ser buscados os acordos necessários, a fim de facilitar a reunificação familiar. Nesse ínterim, deverá ser facilitado o uso de meios telefônicos e de chamada de vídeo para garantir a comunicação das mães ou cuidadoras principais com as filhas e filhos.

VI ENFOQUES DIFERENCIADOS APLICÁVEIS A CRIANÇAS QUE VIVEM EM CENTROS DE DETENÇÃO COM AS MÃES OU CUIDADORES PRINCIPAIS

169. No presente capítulo do Parecer Consultivo, a Corte abordará os direitos das crianças que vivem em centros penitenciários com as mães ou cuidadores principais que se encontram cumprindo penas privativas de liberdade. A Corte centrará sua interpretação no caso das mães, pois, de acordo com as legislações que assim o dispõem, os lugares de privação de liberdade para mulheres são aqueles em que comumente se permite que vivam as crianças. Sem prejuízo disso, e conforme seja pertinente, os critérios aqui estabelecidos serão aplicados caso se possibilite que vivam com os pais ou cuidadores principais sem fazer distinção de gênero, 328 em atenção à corresponsabilidade de ambos os pais a respeito das tarefas de cuidado.

170. Para começar, cumpre lembrar que em seu Parecer Consultivo OC-17/02 a Corte estabeleceu que, por criança, deve-se entender “toda pessoa que não completou 18 anos de idade, a menos que tenha alcançado antes a maioridade por mandato legal”.329 Por outro lado, a Corte julga pertinente esclarecer que esta seção não se refere a crianças ou adolescentes em conflito com a lei penal ou que tenham sido privados de liberdade por alguma outra causa disposta na legislação interna, mas se centra, como já se mencionou, nas crianças cujas mães (ou cuidadores principais nos casos em que se permita) se encontram encarceradas e, em particular, nas obrigações específicas que recaem sobre os Estados para garantir de forma holística os direitos das crianças que vivem com elas na prisão, seja porque nasceram enquanto a mãe se encontrava privada de liberdade, seja porque ingressaram posteriormente no centro penitenciário com a mãe.

A esse respeito, o estudo mundial sobre crianças privadas de liberdade observou que: “[e]mbora a maioria dos Estados permitam às mães condenadas conviver em estabelecimentos carcerários com os filhos de pouca idade, só oito Estados o permitem explicitamente no caso dos pais. Inclusive nos territórios onde os pais que são cuidadores principais podem conviver com os filhos, os estabelecimentos carcerários carecem (quase) por completo de “unidades para pais e filhos”, de modo que praticamente nenhuma criança reside neles com o pai”. Relatório do Perito Independente que dirige o estudo mundial das Nações Unidas sobre as crianças privadas de liberdade, Manfred Nowak, Estudo mundial sobre as crianças privadas de liberdade, A/74/136, de 11 de julho de 2019, par. 37. Ver também Regras de Bangkok, supra, Observações preliminares, par. 2. 12. Condição jurídica e direitos humanos da criança. Parecer Consultivo OC-17/02, de 28 de agosto de 2002. Série A No. 17, par. 42 e ponto declarativo único; e Caso Mendoza e outros Vs. Argentina, supra, par. 140.

171. Nesse sentido, é preciso lembrar que as crianças são titulares dos direitos humanos que cabem a todos os seres humanos e gozam, além disso, de direitos especiais decorrentes de sua condição, aos quais correspondem deveres específicos da família, da sociedade e do Estado. 330 A Corte ressaltou reiteradamente a existência de um “corpus iuris de Direito Internacional de proteção dos direitos das crianças muito abrangente”, que deve ser utilizado como fonte de direito pelo Tribunal para estabelecer “o conteúdo e os alcances” das obrigações que os Estados assumiram por meio do artigo 19 da Convenção Americana331 a respeito das crianças, em especial ao precisar as “medidas de proteção” às quais se faz referência na mencionada disposição. 332 Especificamente, a Corte já ressaltou que a Convenção sobre os Direitos da Criança 333 é o tratado internacional que assume maior vocação de universalidade, o que “revela um amplo consenso internacional (opinio iuris comunis) favorável aos princípios e instituições acolhidos por esse instrumento, que reflete o desenvolvimento atual dessa matéria”,334 tendo sido ratificada, ademais, por quase todos os Estados membros da OEA. No âmbito do presente Parecer Consultivo, a Corte gostaria de salientar, como o fez em oportunidades anteriores, que, ainda que não caiba emitir uma interpretação direta da Convenção sobre os Direitos da Criança, pois suas disposições não foram objeto da consulta, indubitavelmente os princípios e direitos ali reconhecidos contribuem de forma decisiva para fixar o alcance da Convenção Americana, quando o titular de direitos é uma criança.335 Além disso, como já se declarou previamente, a Corte também levará em conta toda a variedade de instrumentos internacionais que se referem à proteção dos direitos da infância, com especial incidência naqueles relevantes para a matéria em análise.

172. A Corte já ressaltou que, quando se trata da proteção dos direitos das crianças e da adoção de medidas para conseguir essa proteção, os seguintes quatro princípios reitores da Convenção sobre os Direitos da Criança devem inspirar de forma transversal todos os sistemas de proteção integral e neles ser implementados:336 o princípio de não discriminação, 337 o princípio do interesse superior da criança,338 o princípio de respeito ao direito à vida, à sobrevivência e ao desenvolvimento e o princípio de respeito à opinião da criança em todo procedimento que a afete, de modo que se garanta sua participação.339 Ao interpretar as disposições trazidas a consulta, a Corte também dará aplicação concreta a esses princípios reitores, no que seja pertinente para responder a esta seção e identificar

Cf. Parecer Consultivo OC-17/02, supra, par. 54; Caso Mendoza e outros Vs. Argentina, supra, par. 140. Artigo 19. Direitos da Criança: “Toda criança tem direito às medidas de proteção que a sua condição de menor requer por parte da sua família, da sociedade e do Estado”. Cf. Caso das “Crianças de Rua” (Villagrán Morales e outros) Vs. Guatemala. Mérito. Sentença de 19 de novembro de 1999. Série C No. 63, par. 192 a 194; e Caso Mota Abarullo e outros Vs. Venezuela, supra, par. 79. Convenção sobre os Direitos da Criança, aprovada 20 de novembro de 1989, em vigor desde 2 de setembro de 1990. Parecer Consultivo OC-17/02, supra, par. 29; e Caso V.R.P., V.P.C. e outros Vs. Nicarágua. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 8 de março de 2018. Série C No. 350, par. 41. Cf. Parecer Consultivo OC-21/14, supra, par. 57. Cf. Comitê dos Direitos da Criança, Observação Geral No. 5: Medidas gerais de aplicação da Convenção sobre os Direitos da Criança (artigos 4, 42 e parágrafo 6 do artigo 44), CRC/GC/2003/5, de 27 de novembro de 2003, par. 12. O artigo 2 da Convenção sobre os Direitos da Criança dispõe a obrigação dos Estados de respeitar os direitos enunciados nesse instrumento e de assegurar sua aplicação a cada criança sujeita a sua jurisdição, sem distinção alguma, o que “exige que os Estados identifiquem ativamente as crianças e grupos de crianças quando o reconhecimento e a efetividade de seus direitos possam exigir a adoção de medidas especiais”. Comitê dos Direitos da Criança, Observação Geral No. 5, supra, par. 12. Ver também Comitê dos Direitos da Criança, Observação Geral No. 6: Tratamento dos menores não acompanhados e separados de sua família fora de seu país de origem, de CRC/GC/2005/6, 1o de setembro de 2005, par. 1. O parágrafo 1 do artigo 3 da Convenção sobre os Direitos da Criança obriga a que o interesse superior da criança seja uma consideração primordial em todas as medidas que lhes dizem respeito. Cf. Comitê dos Direitos da Criança, Observação Geral No. 5, supra, par. 12; e Observação Geral No. 14 sobre o direito da criança a que seu interesse superior seja uma consideração primordial (artigo 3, parágrafo 1), CRC/C/CG/14, 29 de maio de 2013. O artigo 12 da Convenção sobre os Direitos da Criança estabelece o direito da criança de expressar sua opinião livremente em “todos os assuntos relacionados com a criança” e a que se levem devidamente em conta essas opiniões, considerando sua idade e grau de maturidade. Cf. Comitê dos Direitos da Criança, Observação Geral No. 5, supra, par. 12; e Observação Geral No. 12: O direito da criança a ser ouvida, CRC/C/GC/12, de 20 de julho de 2009.

as medidas especiais que são necessárias para dotar de efetividade os direitos das crianças.

173. Além disso, a Corte ressalta que, em diversas ocasiões, se deixou claro que em geral não se dispõe de cifras precisas e oficiais sobre as crianças que vivem em centros penitenciários com os pais ou referência adulta, razão pela qual esse grupo constitui um dos mais invisibilizados no contexto carcerário.340 O Comitê dos Direitos da Criança salientou que a reunião de dados suficientes e fidedignos sobre as crianças, desagregados para poder determinar se há discriminações ou disparidades na realização de seus direitos, é um componente essencial para oferecer a proteção devida.341 Quanto a esse ponto, a Regra 68 das Regras de Bangkok estabelece que serão conduzidas investigações sobre o número de crianças afetadas pela privação de liberdade de suas mães e a repercussão que esta última nelas exerce, a fim de contribuir para a formulação de políticas e a elaboração de programas, levando em conta o interesse superior das crianças.342

174. A Corte considera que, para efeitos de assegurar o direito à igualdade e não discriminação, os Estados deverão identificar as crianças que vivem na prisão com seus pais como um grupo especialmente vulnerável e, com base nisso, conduzir avaliações que permitam monitorar a situação em que se encontram e quais são suas necessidades, manter registros atualizados de quantos residem em cada um dos centros penitenciários, bem como desenvolver e aprofundar as políticas e normas necessárias para a proteção integral de seus direitos.343

175. Nesse sentido, e de acordo com o solicitado pela Comissão, a Corte desenvolverá os seguintes aspectos: A) considerações gerais sobre os princípios reitores aplicáveis e o direito à igualdade e não discriminação; B) o direito à vida familiar das crianças a respeito de seus pais, cuidadores principais e/ou referências adultas privados de liberdade; C) o acesso ao direito à saúde e à alimentação de crianças que vivem em centros de detenção; e D) o desenvolvimento adequado e integral das crianças, com especial atenção à integração comunitária, à socialização, à educação e à recreação.

A. Considerações gerais sobre os princípios reitores aplicáveis e o direito à igualdade e não discriminação

176. O artigo 19 da Convenção, assim como o artigo VII da Declaração Americana, 344 se refere à obrigação de adotar medidas de proteção em favor de toda criança, em virtude de sua condição mesma, a qual irradia seus efeitos na interpretação de todos os demais direitos quando o caso se refira a menores de 18 anos de idade. O Tribunal entende que a devida proteção dos direitos das crianças, na qualidade de sujeitos de direitos, deve levar em consideração suas características próprias e a necessidade de propiciar seu desenvolvimento, oferecendo-lhes as condições necessárias para que vivam e desenvolvam suas aptidões com pleno aproveitamento de suas potencialidades.345

Ver, por exemplo, Relatório do Perito Independente que dirige o estudo mundial das Nações Unidas sobre as crianças privadas de liberdade, Manfred Nowak, Estudo mundial sobre as crianças privadas de liberdade, supra, par. 87. Cf. Comitê dos Direitos da Criança, Observação Geral No. 5, supra, par. 48. Cf. Regras de Bangkok, supra, Regra 68. O Comitê dos Direitos da Criança salientou, a respeito do artigo 2 da Convenção sobre os Direitos da Criança, que “essa obrigação de não discriminação exige que os Estados identifiquem ativamente as crianças e grupos de crianças quando o reconhecimento e a efetividade de seus direitos possam exigir a adoção de medidas especiais. Por exemplo, o Comitê salienta, em especial, a necessidade de que os dados que se reúnam sejam desagregados para que se possa identificar as discriminações existentes ou potenciais. A luta contra a discriminação pode exigir que legislação seja modificada, que sejam introduzidas mudanças na administração, que seja modificada a destinação de recursos e que sejam adotadas medidas educativas para fazer que as atitudes mudem”. Comitê dos Direitos da Criança, Observação Geral N o. 5, supra, par. 12. Artigo VII. Direito de proteção à maternidade e à infância. Toda mulher em estado de gravidez ou em época de lactação, assim como toda criança, têm direito à proteção, cuidados e auxílios especiais. Cf. Parecer Consultivo OC-17/02, supra, par. 56; e Caso do Massacre da Aldeia Los Josefinos Vs. Guatemala. Exceção Preliminar, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 3 de novembro de 2021. Série C No. 442, par. 92.

177. Em conexão com o exposto, a Convenção sobre os Direitos da Criança estabelece em seu artigo 2 que “[o]s Estados Partes tomarão todas as medidas apropriadas para assegurar a proteção da criança contra toda forma de discriminação ou castigo por causa da condição, das atividades, das opiniões manifestadas ou das crenças de seus pais, representantes legais ou familiares”. O Comitê dos Direitos da Criança salientou que os Estados têm a responsabilidade de vigiar e combater a discriminação, qualquer que seja a forma que assuma e onde quer que ocorra, tanto na família como nas comunidades, nas escolas e em outras instituições.346 A esse respeito, especificou que se deverá dispensar especial atenção aos grupos mais vulneráveis de crianças pequenas e àquelas que correm risco de discriminação, incluindo nessa categoria as crianças que vivem com as mães na prisão.347

178. Os crianças que têm um pai, cuidador principal ou adulto referência privado de liberdade costumam ser objeto de estigmatização, discriminação e condenação social, e correm mais risco de sofrer violência na escola e na comunidade. 348 A esse respeito, os adolescentes representantes da Plataforma Regional pela defesa dos direitos de crianças e adolescentes com referências adultas privadas de liberdade (NNAPES) representaram a situação durante a audiência realizada no presente processo ao expressar: “não cometemos nenhum delito e, no entanto, nos tratam como delinquentes, somos as vozes de mais de dois milhões e crianças e adolescentes da América Latina e do Caribe que vivem nessa situação”. Nesse sentido, é preciso destacar que, pela primeira vez, adolescentes compareceram por si mesmos perante a Corte Interamericana no âmbito de um procedimento consultivo, compartilharam em primeira mão suas vivências e articularam suas necessidades, o que contribui enormemente para o trabalho interpretativo do Tribunal. Por conseguinte, o princípio de igualdade e não discriminação guarda relação direta com que as crianças não podem ser discriminadas pela situação em que se encontram seus pais, cuidadores principais ou adultos referências, neste caso, por estar privados de liberdade.

179. Sobre esse ponto, a Corte considera pertinente ressaltar que a Convenção Americana, em seu artigo 5.3, dispõe que “a pena não pode passar da pessoa do delinquente”. Nesse sentido, a pena privativa de liberdade do pai, cuidador principal ou adulto referência não pode afetar ou passar da criança que vive com eles no estabelecimento penitenciário, pois não se encontram em conflito com a lei penal. Essas crianças não devem ser consideradas, sob nenhum conceito, reclusas. No mesmo sentido, se inclinam expressamente tanto as Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento dos Reclusos, ao salientar que “[a]s crianças que se encontrem nos estabelecimentos prisionais com os pais nunca devem ser tratadas como prisioneiras”,349 como as Regras de Bangkok, que ressaltam: “[c]rianças na prisão com suas mães jamais serão tratadas como presas”.350

180. Por outro lado, dado que na maioria das vezes são as crianças pequenas as que residem nos centros penitenciários com as mães, correm um risco especial de discriminação, já que, entre outros aspectos, são suscetíveis a ter menos possibilidades de acesso a condições que garantam um desenvolvimento integral com respeito às crianças que residem no exterior. Sobre esse aspecto, o Comitê dos Direitos da Criança ressaltou que “[a] discriminação pode consistir em pior nutrição, em atenção e cuidado insuficientes, em menos oportunidades para brincadeiras, aprendizagem e educação, ou na inibição da livre expressão de sentimentos e opiniões”. 351 Nesse sentido, a Corte

Cf. Comitê dos Direitos da Criança. Observação Geral No. 7: Realização dos direitos da criança na primeira infância, CRC/C/GC/7, de 14 de novembro de 2005, par. 12. Cf. Comitê dos Direitos da Criança. Observação Geral No. 7, supra, par. 24. Cf. Escritório do Representante Especial do Secretário-Geral (RESG) sobre Violência contra as Crianças, As crianças falam sobre os efeitos da privação de liberdade: o caso da América Latina, 2019, p. 27. Ver também o Relatório do Secretário- Geral das Nações Unidas sobre a proteção das crianças contra o assédio, A/73/265, de 30 de julho de 2018, par. 63. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 29. Regras de Bangkok, supra, Regra 49. Comitê dos Direitos da Criança. Observação Geral No. 7, supra, par. 11. Ver, em sentido similar, Comitê DESC.

julga pertinente salientar que, quando as crianças se encontram vivendo com um dos pais, cuidador principal ou adulto referência privado de liberdade devem receber igual proteção e acesso a direitos que as crianças que vivem fora da prisão.

181. Com base nas considerações expostas, a Corte considera que, quando se trata da imposição e execução da pena de um pai ou referência adulta responsável pelo cuidado de uma criança, sobretudo se se encontra na primeira infância, pode-se exigir que, ao tomar as decisões cabíveis, as autoridades judiciais e penitenciárias avaliem também a dimensão familiar e incorporem um enfoque de direitos da criança, de modo que se orientem pelos princípios do interesse superior da criança, pela não discriminação, pelo desenvolvimento e bem-estar mental, pela participação das crianças e pelo princípio de não provocar dano.352

B. O direito à vida familiar das crianças com respeito aos pais, cuidadores principais e/ou referências adultas privados de liberdade

182. O artigo 17 da Convenção Americana reconhece que a família é o elemento fundamental da sociedade e que deve ser protegida. A família a que toda criança tem direito é, principalmente, a família biológica, inclusive os familiares mais próximos, a qual deve oferecer proteção à criança e, por sua vez, ser objeto primordial de medidas de proteção por parte do Estado.353 A Corte já ressaltou que esse direito implica não só dispor e executar diretamente medidas de proteção das crianças, mas também favorecer, da maneira mais ampla, o desenvolvimento e a força do núcleo familiar, 354 uma vez que o desfrute mútuo da convivência entre pais e filhos constitui um elemento fundamental na vida da família.355 A Corte também especificou que o artigo 11.2 da Convenção Americana,356 que reconhece o direito de toda pessoa de receber proteção contra ingerências arbitrárias ou abusivas na vida da família - também denominada “vida familiar” –, faz parte, implicitamente, do direito à proteção da família.357 A Corte já estabeleceu em sua jurisprudência que a separação das crianças das respectivas famílias constitui, em certas condições, uma violação do direito em questão.358

183. Por sua vez, das normas constantes da Convenção sobre os Direitos da Criança, se infere que o Estado não só deve se abster de interferir indevidamente nas relações privadas ou familiares da crianças, mas também, segundo as circunstâncias, adotar providências positivas para assegurar o exercício e desfrute pleno de seus direitos.359 Isso exige que o Estado, como responsável pelo bem comum, resguarde o papel preponderante da família na proteção da criança; e preste assistência do poder público à família, mediante a adoção de medidas que promovam a unidade familiar.360

Observação Geral No. 20, supra, par. 10. Cf. As crianças falam sobre os efeitos da privação de liberdade: o caso da América Latina, supra, p. 13. Cf. Caso Fornerón e filha Vs. Argentina. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 27 de abril de 2012. Série C No. 242, par. 119; e Caso do Massacre da Aldeia Los Josefinos Vs. Guatemala, supra, par. 91. Cf. Parecer Consultivo OC-17/02, supra, par. 66; Caso do Massacre da Aldeia Los Josefinos Vs. Guatemala, supra, par. 84. Cf. Parecer Consultivo OC-17/02, supra, par. 72; e Caso Carvajal Carvajal e outros Vs. Colômbia. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 13 de março de 2018. Série C No. 352, par. 191. Artigo 11. Proteção da Honra e da Dignidade […] 2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação. […] Cf. Caso Atala Riffo e crianças Vs. Chile, supra, par. 170; e Caso Rochac Hernández e outros Vs. El Salvador. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 14 de outubro de 2014. Série C No. 285, par. 105. Cf. Caso do Massacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala. Exceção Preliminar, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 24 de novembro de 2009. Série C No. 211, par. 187; e Caso Rochac Hernández e outros Vs. El Salvador, supra, par. 104. Cf. Convenção sobre os Direitos da Criança, artigos 7, 8, 9, 11, 16 e 18. Cf. Caso do Massacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala, supra, par. 190; e Caso Carvajal Carvajal e outros Vs. Colômbia,

Especificamente, o artigo 9 da Convenção sobre os Direitos da Criança dispõe o seguinte:

1. Os Estados Partes deverão zelar para que a criança não seja separada dos pais contra a vontade dos mesmos, exceto quando, sujeita à revisão judicial, as autoridades competentes determinarem, em conformidade com a lei e os procedimentos legais cabíveis, que tal separação é necessária ao interesse maior da criança. Tal determinação pode ser necessária em casos específicos, por exemplo, nos casos em que a criança sofre maustratos ou descuido por parte de seus pais ou quando estes vivem separados e uma decisão deve ser tomada a respeito do local da residência da criança. 2. Caso seja adotado qualquer procedimento em conformidade com o estipulado no parágrafo 1 do presente artigo, todas as partes interessadas terão a oportunidade de participar e de manifestar suas opiniões. 3. Os Estados Partes respeitarão o direito da criança que esteja separada de um ou de ambos os pais de manter regularmente relações pessoais e contato direto com ambos, a menos que isso seja contrário ao interesse maior da criança. 4. Quando essa separação ocorrer em virtude de uma medida adotada por um Estado Parte, tal como detenção, prisão, exílio, deportação ou morte (inclusive falecimento decorrente de qualquer causa enquanto a pessoa estiver sob a custódia do Estado) de um dos pais da criança, ou de ambos, ou da própria criança, o Estado Parte, quando solicitado, proporcionará aos pais, à criança ou, se for o caso, a outro familiar, informações básicas a respeito do paradeiro do familiar ou familiares ausentes, a não ser que tal procedimento seja prejudicial ao bem-estar da criança. Os Estados Partes se certificarão, além disso, de que a apresentação de tal petição não acarrete, por si só, consequências adversas para a pessoa ou pessoas interessadas. [grifo nosso]

184. A Corte observa que tanto a separação dos pais, cuidadores principais e/ou referências adultas como a vida na prisão podem ter impacto sobre os direitos e o desenvolvimento integral da criança, sobretudo na primeira infância, etapa de vida que é crucial para o desenvolvimento do cérebro e das competências das crianças. A esse respeito, o Comitê dos Direitos da Criança salientou que as crianças pequenas são especialmente vulneráveis às consequências adversas das separações devido a sua dependência física e sua vinculação emocional com os pais ou tutores.361 As crianças pequenas também são extremadamente sensíveis a seu entorno e adquirem com rapidez compreensão das pessoas, lugares e rotinas que fazem parte de suas vidas, além de consciência de sua própria e única identidade.362. Por outro lado, o SPT observou que “a prevalência do papel de cuidadoras marcado pelas construções de gênero implica que a ausência da mulher traga como consequência situações de desproteção de seus filhos, mais ainda se levamos em conta que, pela seletividade do sistema penal, a maior parte das pessoas privadas de liberdade, entre elas as mulheres, pertencem aos estratos sociais com menos recursos econômicos”.363

185. Levando em conta que as crianças têm direito a crescer em um ambiente familiar e social propício para seu desenvolvimento, a Corte considera necessário especificar que qualquer decisão que se adote, relacionada ao ingresso, permanência e/ou saída do centro carcerário de uma criança que tenha um pai, cuidador principal ou referência adulta na prisão, bem como à separação desse pai ou cuidador, deve ser sempre tomada após uma avaliação individual, rigorosa e com a devida consideração à proteção dos direitos e ao interesse superior das crianças afetadas.

186. A seguir e em relação ao exposto, a Corte desenvolverá critérios sobre: (1) consideração do interesse superior da criança em todas as decisões que as afetem e, em especial, a respeito de sua vida na prisão; (2) princípio geral de uso prioritário de penas alternativas ou substitutivas para suas mães, cuidadores principais ou referências adultas; (3) limites etários para a permanência na prisão e separação da criança de sua mãe ou cuidador principal privado de liberdade; e (4) manutenção dos vínculos com o outro pai ou adultos importantes.

B.1) Consideração do interesse superior da criança em todas as decisões que a afetem e, em especial, a respeito de sua vida na prisão

supra, par. 192. Cf. Comitê dos Direitos da Criança, Observação Geral No. 7, supra, par. 18. Cf. Comitê dos Direitos da Criança, Observação Geral No. 7, supra, par. 14. SPT, Prevenção da Tortura e dos Maus-Tratos contra Mulheres Privadas de Liberdade, CAT/OP/27/1, supra, par. 31.

187. Esta Corte entendeu que, conforme o artigo 19 da Convenção Americana, o Estado se encontra obrigado a promover as medidas de proteção especial voltadas para o princípio do interesse superior da criança, assumindo sua posição de garante com maior cuidado e responsabilidade em consideração a sua condição especial de vulnerabilidade. 364 O interesse superior das crianças se fundamenta na dignidade mesma do ser humano, nas características próprias das crianças e na necessidade de propiciar seu desenvolvimento.365

188. O artigo 3 da Convenção sobre os Direitos da Criança estabelece que, em todas as medidas concernentes às crianças que sejam tomadas pelas instituições públicas ou privadas de bem-estar social, pelos tribunais, pelas autoridades administrativas ou pelos órgãos legislativos, uma consideração primordial a que se atenderá será o interesse superior da criança.366 Em relação a esse princípio, o Comitê dos Direitos da Criança salientou que “todos os órgãos ou instituições legislativos, administrativos e judiciais aplicarão o princípio do interesse superior da criança, estudando sistematicamente como os direitos e os interesses da criança se veem afetados ou se verão afetados pelas decisões e pelas medidas que adotem; por exemplo, uma lei ou uma política propostas ou existentes, uma medida administrativa ou uma decisão dos tribunais, inclusive as que não se referem diretamente às crianças, mas as afetam indiretamente”.367

189. Nesse sentido, a detenção ou privação de liberdade do pai, cuidador principal ou adulto referência é uma medida de caráter judicial que, embora não seja destinada diretamente à criança e não possa transcendê-la (supra par. 179), evidentemente a afeta. Portanto, é necessário recordar que o princípio do interesse superior implica, como critério reitor, tanto sua consideração primordial na formulação das políticas públicas e na elaboração de legislação concernente à infância, como sua aplicação em todas as ordens relativas à vida da criança. 368 Em estreita conexão com o exposto, destaca a obrigação de respeitar plenamente o direito da criança de participar e ser ouvida sobre todos os aspectos relativos a decisões que a afetem, e de que suas opiniões e experiências sejam devidamente levadas em conta, de acordo com sua idade e maturidade.369

190. Esta Corte estabeleceu que as crianças têm direitos especiais aos quais correspondem deveres específicos por parte da família, da sociedade e do Estado. Além disso, sua condição exige uma proteção especial que deve ser entendida como um direito adicional e complementar aos demais direitos que a Convenção reconhece a toda pessoa. A prevalência do interesse superior da criança deve ser entendida como a necessidade de realização de todos os direitos da infância e da adolescência, que obriga o Estado e irradia efeitos na interpretação de todos os demais direitos da Convenção quando o caso se refira a crianças.370

191. De forma concordante, as Regras Nelson Mandela regulamentam que toda decisão de permitir que uma criança permaneça com a mãe ou pai no estabelecimento penitenciário será baseada no interesse superior da criança.371 No mesmo sentido, se expressam as Regras de Bangkok.372 Do exposto, se infere que, a fim de avaliar o interesse superior da criança de que se trate, ela deverá

Cf. Caso Vera Rojas e outros Vs. Chile, supra, par. 104; e Caso Guzmán Albarracín e outras Vs. Equador. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 24 de junho de 2020. Série C No. 405, par. 116. Cf. Parecer Consultivo OC-17/02, supra, par. 56; e Caso Vera Rojas e outros Vs. Chile, supra, par. 105. Convenção sobre os Direitos da Criança, artigo 3. Comitê dos Direitos da Criança. Observação Geral No. 5, supra, par. 12. Cf. Parecer Consultivo OC-17/02, supra, ponto decisivo segundo. Cf. Comitê dos Direitos da Criança, Observação Geral No. 12, supra, par. 123. Cf. Caso González e outras (“Campo Algodonero”) Vs. México, supra, par. 408; e Caso dos Massacres de Río Negro Vs. Guatemala. Exceção Preliminar, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 4 de setembro de 2012, par. 120. Cf. Regras de Nelson Mandela, supra, Regra 29.1. Cf. Regras de Bangkok, supra, Regras 2.1 e 49.

ser ouvida e sua opinião deverá ser levada em conta quanto a sua vontade de viver ou não no centro penitenciário com a mãe, nos termos descritos a seguir.

192. O interesse superior da criança constitui um mandato de prioridade que se aplica tanto no momento da interpretação como quando é necessário decidir situações de conflito entre direitos. No caso da privação de liberdade de suas referências adultas impõe-se a especial consideração dos direitos das crianças e adolescentes envolvidos, sendo necessário considerar que, entre eles, são incluídos o direito de viver com os pais e em família (artigos 17 e 19 da Convenção Americana e especialmente o 9 da Convenção sobre os Direitos da Criança) e os direitos à sobrevivência e ao desenvolvimento, conforme o princípio de dignidade humana, entre outros. As decisões que sejam tomadas sobre o eventual encarceramento da mãe ou do adulto referência devem considerar a situação, a idade e as necessidades afetivas e psicológicas das crianças e adolescentes. O interesse superior da criança se construirá ouvindo-a e ponderando sobre os direitos envolvidos, mediante uma argumentação que dê preponderância aos direitos da criança ou adolescente no caso concreto. Essa exigência é aplicável tanto às instâncias jurisdicionais como às decisões das autoridades carcerárias.

193. A esse respeito, a Convenção sobre os Direitos da Criança estabelece em seu artigo 12 que os Estados Partes garantirão à criança que esteja em condições de formar juízo próprio o direito de expressar sua opinião livremente em todos os assuntos que a afetem, levando-se devidamente em conta suas opiniões, em função de sua idade e maturidade. Essa disposição acrescenta que, para essa finalidade, se oferecerá à criança, especificamente, a oportunidade de ser ouvido, em todo procedimento judicial ou administrativo que a afete, seja diretamente, seja por meio de um representante ou de um órgão apropriado, em concordância com as normas processuais da lei nacional.373 O Comitê dos Direitos da Criança estabeleceu que essa disposição se aplica tanto às crianças pequenas como às de mais idade. Como portadores de direitos, inclusive as crianças menores têm o direito de expressar suas opiniões, que deveriam “ser levadas devidamente em conta em função de sua idade e maturidade”.374

194. Portanto, a critério desta Corte, a decisão quanto a se os filhas e filhas que têm pais, cuidadores principais ou referências adultas privados de liberdade devem ingressar ou permanecer nos centros penitenciários, e em que circunstâncias, deve ser adotada com base no interesse superior da criança como elemento central e primordial a qualquer outra consideração. Nesse sentido, os tribunais de justiça ou a administração penitenciária deverão, oportunamente, orientar-se pelo interesse superior da criança no momento de tomar qualquer medida ou aplicar qualquer procedimento que possa afetá-la. A Corte salienta que a apreciação e determinação do interesse superior da criança por parte das autoridades estatais não poderá basear-se em estereótipos de gênero nocivos e em preconceitos sobre o papel das mulheres frente à maternidade e sua capacidade de exercê-lo,375 mas deverá usar argumentação baseada em considerações devidamente provadas sobre as consequências que essa decisão implica para o bem-estar e o desenvolvimento integral da criança. Da mesma maneira, os Estados deverão adequar, revisar e, caso seja necessário, reformar as normas e procedimentos que, ao serem aplicados, possam afetar, ou não levem devidamente em conta, o interesse superior da criança.

195. Além disso, levando em conta que o cuidado institucionalizado pode nem sempre ser uma alternativa adequada para as crianças, a Corte considera que, ao avaliar se a criança deve viver na prisão junto com a mãe ou cuidador principal, todas as circunstâncias e alternativas possíveis devem ser ponderadas, como viver com outros membros da família ou iniciativas baseadas na

Cf. Convenção sobre os Direitos da Criança, artigo 12. Comitê dos Direitos da Criança. Observação Geral No. 7, supra, par. 12.1. Ver, mutatis mutandis, Caso Atala Riffo e crianças Vs. Chile, supra, par. 140; e Caso Ramírez Escobar e outros Vs. Guatemala, supra, par. 296 e 297.

comunidade.376 Essas alternativas devem ser rigorosamente avaliadas de forma individual e de acordo com as diretrizes sobre as modalidades alternativas de cuidado das crianças,377 considerando seu interesse superior e levando em conta sua opinião, de acordo com sua idade, desenvolvimento e maturidade.

196. Por último, a Corte considera que, caso se decida que a melhor opção é que a criança viva na prisão com a mãe ou cuidador principal, deve-se garantir que: (i) se registre o ingresso da criança no centro penitenciário respeitando a confidencialidade da informação relativa a sua identidade;378 (ii) se preste a informação necessária a respeito de seus direitos; (iii) se realize de forma periódica uma avaliação da situação da criança por pessoal especializado e da necessidade de que continue vivendo no centro penitenciário; (iv) se garanta o controle judicial, quando essas decisões sejam tomadas por autoridades administrativas; e (v) se garanta o contato e a manutenção dos vínculos com o outro pai, os familiares e adultos importantes.

B.2) Princípio geral de uso prioritário de penas alternativas ou substitutivas para mães, cuidadores principais ou referências adultas

197. Como foi desenvolvido supra, nas decisões sobre imposição e execução da pena de mães ou referências adultas com filhos sob seu cuidado, é necessário equilibrar os legítimos interesses do Estado com todas as demais circunstâncias que constituem o ambiente familiar e o interesse superior da criança, para que a privação da liberdade só seja imposta e executada como medida de último recurso e que, em nenhum caso, transcenda o interesse da criança. A esse respeito, o Comitê dos Direitos da Criança declarou que “[q]uando os pais ou outros tutores tenham cometido um delito, devem ser oferecidas e aplicadas, caso a caso, alternativas à privação de liberdade, levando plenamente em conta os possíveis efeitos que possam ter as diferentes condenações no interesse superior da criança ou nas crianças afetadas”.379

198. A Regra 2.2 das Regras de Bangkok estabelece o princípio geral salientando que, antes de seu ingresso ou no momento em que ocorra, se deverá permitir às mulheres com filhos a seu cargo adotar disposições que a eles se refiram, prevendo-se inclusive a possibilidade de suspender a reclusão por um período razoável, em função do interesse superior das crianças. As mesmas regras estabelecem na regra 64, que “[p]enas não privativas de liberdade para as mulheres gestantes e mulheres com filhos/as dependentes serão preferidas sempre que for possível e apropriado, sendo a pena de prisão considerada apenas quando o crime for grave ou violento ou a mulher representar ameaça contínua, sempre velando pelo melhor interesse do/a filho/a ou filhos/as e assegurando as diligências adequadas para seu cuidado”.380

199. Alguns países da região determinam em suas leis a possibilidade de conceder prisão domiciliar a mulheres grávidas ou que são mães ou responsáveis por crianças. No caso da Argentina, a lei salienta que o juiz de execução ou juiz competente poderá dispor o cumprimento de pena imposta em detenção domiciliar, entre outros, a mulheres grávidas e à mãe de uma criança menor de cinco anos.381 No Brasil, a Lei de Execução Penal estabeleceu que a pena privativa de liberdade será

Cf. Regras de Bangkok, supra, Regra 52. Assembleia Geral das Nações Unidas. Diretrizes sobre as modalidades alternativas de cuidado das crianças, A/RES/64/142, de 24 de fevereiro de 2010. Ver, em sentido similar, Carta Africana sobre os Direitos e o Bem-Estar da Criança, aprovada pela Organização para a Unidade Africana, em 11 de julho de 1990, artigo 30. Cf. Regras de Bangkok, supra, Regra 3.2. Comitê dos Direitos da Criança. Observação Geral No. 14, supra, par. 69. Regras de Bangkok, supra, Regra 64. Cf. República Argentina. Lei de execução da pena privativa de liberdade, de 8 de julho de 1996, artigo 32 (2). Disponível em: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/35000-39999/37872/texact.htm. Assim também estabelece, nos mesmos termos, o artigo 10 do Código Penal da Nação Argentina. República Argentina. Código Penal da Nação Argentina, de 30 de abril de 1921, artigo 10 (e). Disponível em: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-

executada de maneira progressiva, com passagem para um regime menos rigoroso, que será determinado pelo juiz, quando for o caso da mulher grávida ou que seja mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência. 382 Por sua vez, o Código de Processo Penal estabelece que o juiz poderá substituir a prisão preventiva pela prisão domiciliar no caso de mulher grávida e de mulher com filho de até 12 anos de idade, bem como do homem que seja o único responsável pela pessoa menor de idade, desde que a mulher não tenha cometido um crime violento ou seja uma ameaça séria à pessoa, ou tenha cometido o delito contra seu filho ou dependente. 383

200. Em atenção aos direitos envolvidos e às fontes descritas, a Corte considera que o regime adequado consiste em prever e dispor medidas não privativas de liberdade para mulheres condenadas pela prática de um delito, e que tenham crianças a seu cargo, incluindo a aplicação de alternativas tais como a prisão domiciliar, a fim de assegurar que as crianças possam desfrutar de seu direito à vida familiar junto com os pais, em um ambiente não privativo de liberdade que seja apropriado para seu desenvolvimento integral.

B.3) Limites etários para a permanência na prisão e separação da criança do pai ou cuidador principal privado de liberdade

201. Nas normas do Direito Internacional não se estabelece uma idade específica limite para que os filhos e filhas de reclusas possam permanecer nos estabelecimentos penitenciários. A Regra 52 das Regras de Bangkok dispõe que as decisões a respeito do momento em que se deve separar um filho da mãe serão adotadas em função do caso e tendo presente o interesse superior da criança, de acordo com a legislação nacional pertinente. Acrescentam, ademais, que toda decisão quanto a retirar a criança da prisão deve ser adotada com delicadeza, unicamente após se comprovar que foram adotadas disposições alternativas para seu cuidado e, no caso das reclusas estrangeiras, em consulta com os funcionários consulares. Finalmente, a disposição estabelece que “[u]ma vez separadas as crianças de suas mães e colocadas com familiares ou parentes, ou sob outras formas de cuidado, serão oferecidas às mulheres presas o máximo de oportunidades e condições para encontrar-se com seus filhos e filhas, quando estiver sendo atendido o melhor interesse das crianças e a segurança pública não for comprometida”.384

202. De uma revisão das legislações nacionais dos Estados americanos, a Corte observa que a maioria dos países autoriza que crianças vivam com as mães até determinada idade, mas não se estabelece um limite etário uniforme.385 A Argentina estabeleceu no artigo 195 da lei de execução da pena privativa de liberdade que a interna poderá reter consigo os filhos menores de quatro anos. 386 O Uruguai impõe exatamente o mesmo limite de idade; no entanto, acrescenta no artigo 29 do Decreto-Lei que estabelece normas sobre reclusão carcerária que “em casos especiais, após parecer de técnicos, psicólogo ou psiquiatra, do Conselho da Criança ou do Instituto de Criminologia, e com relatório fundamentado da autoridade carcerária, se poderá estender a idade até os oito anos”.387

19999/16546/texact.htm. Cf. República Federativa do Brasil. Lei de Execução Penal, de 11 de julho de 1984, artigos 71 e 112 (3). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm. Cf. República Federativa do Brasil. Código de Processo Penal, de 3 de outubro de 1941, artigo 318 (V) e (VII). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm. Regras de Bangkok, supra, Regra 52. Biblioteca de Direito da Biblioteca do Congresso dos Estados Unidos da América. Law, Laws on Children Residing with Parents in Prison, de 24 de julho de 2020. Disponível em: https://tile.loc.gov/storageservices/service/ll/llglrd/2015296887/2015296887.pdf. Cf. República Argentina. Lei de execução da pena privativa de liberdade, de 8 de julho de 1996, artigo 195. Disponível em: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/35000-39999/37872/texact.htm. República Oriental do Uruguai. Normas sobre reclusão carcerária e pessoal penitenciário, artigo 29. Disponível em: https://www.impo.com.uy/bases/decretos-ley/14470-1975.

Na Bolívia, o Código da Criança e do Adolescente estabelece o limite de seis anos de idade. 388 Na Colômbia, se estabelece como limite três anos de idade. 389 O Peru, por sua vez, estabelece em sua legislação que poderão permanecer até os três anos de idade, após investigação da assistência social.390 O processo de saída ocorrerá normalmente quando a criança complete a idade máxima em que pode permanecer junto às mães nos centros penitenciários, em conformidade com o estabelecido na legislação interna.

203. Em suma, no que se refere ao limite etário fixado nas legislações internas que regulamentam a idade limite para que as pessoas menores de idade possam permanecer com as mães na prisão, é possível observar de sua revisão o seguinte: (i) até os seis meses de idade; 391 (ii) até um ano de idade;392 (iii) até os dois anos de idade;393 (iv) até os três anos de idade ;394 (v) até os quatro anos de idade;395 (vi) até os cinco anos de idade; 396 (vii) até os seis anos de idade; 397 (viii) até os sete anos de idade;398 e (ix) até os oito anos de idade.399 Portanto, é possível perceber que existe uma variação bastante considerável quanto à forma mediante a qual as legislações internas regulamentaram esse limite.

204. A Corte observa que pode ser conveniente contemplar na estrutura jurídica interna uma idade máxima para garantir o princípio de personalidade e intranscendência da pena, sobretudo atendendo aos efeitos que pode ter a permanência prolongada da criança em um centro carcerário, máxime ao chegar à idade de escolaridade obrigatória. Não obstante isso, proceder à separação da criança do pai encarcerado com base somente no fato de ter chegado a determinada idade, sem atender a nenhum outro tipo de consideração, poderia dar lugar a decisões arbitrárias, que ponham em risco ou violem os direitos da infância. Portanto, a Corte considera que todas as decisões a respeito da separação de uma criança da mãe, pai ou cuidador principal que se encontra privado de liberdade, e sua respectiva saída, inclusive as questões relativas às alternativas de cuidado, devem ser sempre tomadas em função da situação concreta e em atenção ao interesse superior da criança envolvida.

205. Nesse sentido, e à parte a pertinência ou conveniência da fixação de um limite normativo em abstrato, levando em conta as diversas fontes do Direito Internacional, a Corte determina que os

Cf. Estado Plurinacional da Bolívia. Código da Criança e do Adolescente, de 27 de outubro de 1999, artigo 106 (c). Disponível em: http://www.oas.org/dil/esp/Codigo_Nino_Nina_Adolescente_Bolivia.pdf. Cf. República da Colômbia. Lei 65, de 1993, pela qual se expede o Código Penitenciário e Carcerário, de 20 de agosto de 1993, artigo 153. Disponível em http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0065_1993.html. República do Peru. Código de Execução Penal, de 2 de agosto de 1991, artigo 103. Disponível em: http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con2_uibd.nsf/D27846E9F259B76C052577BD006EC164/$FILE. Cf. República do Panamá. Regulamento do Sistema Penitenciário Panamenho, de 25 de julho de 2005, artigo 27. Cf. Cuba, Regulamento do Sistema Penitenciário, de 1o de dezembro de 2016, artigo 73.1. Este é o caso do Chile e da Nicarágua. Cf. Observações escritas do Chile (expediente de observações, folha 167); e Nicarágua (expediente de observações, folha 361). Este é o caso de seis Estados (Colômbia, Costa Rica, Equador, México, Peru e Venezuela). Cf. Colômbia. Lei 1709, de 20 de janeiro de 2014, artigo 26; Costa Rica, Regulamento do Sistema Penitenciário Nacional N° 40849-JP, artigo 94; Equador. Resolução No SNAI-SNAI-2020-0031-R Quito, D.M., 30 de julho de 2020, artigo 72; México. Lei Nacional de Execução Penal, de 16 de junho de 2016, artigo 10 (VI); Peru. Código de Execução Penal. Decreto Legislativo N° 654, de 2 de agosto de 1991, artigo 103; e República Bolivariana da Venezuela. Lei de Regime Penitenciário do ano 2000, artigo 88. Este é o caso de 7 Estados (Argentina, Canadá, Guatemala, Honduras, Paraguai, República Dominicana e Uruguai). Cf. Argentina. Lei 24.660 de Execução da Pena Privativa da Liberdade, de 8 de julho de 1996, artigo 195; Canadá. Commissioner's Directive 768 Institutional Mother-Child Program, de 24 de janeiro de 2020, artigo 16; Guatemala. Lei do Regime Penitenciário, Decreto Número 33-2006, artigo 52; Honduras. Lei do Sistema Penitenciário Nacional, artigo 53; Paraguai. Lei N° 5162 Código de Execução Penal para a República do Paraguai, artigo 216; República Dominicana. Lei 24.660 de Execução da pena privativa de liberdade, de 16 de julho de 1996, artigo 195; e Uruguai. Lei N° 14.470, de 11 de dezembro de 1975, artigo 29. Cf. República de El Salvador. Lei Penitenciária, Decreto Legislativo 1027, de 24 de abril de 1997, artigo 70. Cf. Estado Plurinacional da Bolívia. Lei No. 548 Código da Criança e do Adolescente, de 17 de julho de 2014, artigo 106. Cf. República Federativa do Brasil. Lei 7210 de Execução Penal, de 11 de julho de 1984, artigo 89. Cf. República Oriental do Uruguai. Lei N° 14.470, de 11 de dezembro de 1975, artigo 29.

Estados devem assegurar que todas as decisões a respeito da separação de uma criança da mãe ou cuidador principal que se encontra privado de liberdade e sua saída, inclusive as relativas às alternativas de cuidado, cumpram os seguintes requisitos: (i) que sejam adotadas de maneira individualizada, considerando as circunstâncias particulares de cada caso; (ii) que seja colhida a opinião da criança de que se trate, segundo sua idade e grau de maturidade, e que essa opinião seja levada em conta na adoção de uma decisão; (iii) que se proceda a uma avaliação e determinação do interesse superior da criança; e (iv) que, caso se concretize a saída, se garanta a continuidade da relação entre mãe, pai ou cuidador principal que permanece encarcerado e seu filho ou filha, quando isso seja apropriado ao interesse superior da criança. Finalmente, quando, segundo sua idade, as crianças devam ser incorporadas à vida em sociedade, os Estados devem estabelecer protocolos e procedimentos claros para assegurar uma adequada preparação para a transição e separação da criança da pessoa cuidadora encarcerada, inclusive a prestação de atendimento psicológico e apoio social.400

B.4) Manutenção dos vínculos com o outro pai, familiares ou adultos significativos

206. Sobre a relação com o outro pai ou adulto significativo, a Corte considera que os Estados deverão garantir que a criança que vive com a mãe na prisão possa manter relações pessoais e contato direto com o pai e familiares com quem não esteja vivendo, desde que isso atenda a seu interesse superior. Sobre o assunto, a Convenção sobre os Direitos da Criança especifica que se respeitará o direito da criança que esteja separada de um ou de ambos os pais de manter relações pessoais e contato direto com ambos os pais de modo regular, salvo se isso for contrário a seu interesse superior.401

207. Caso o outro pai também se encontre privado de liberdade, devem-se garantir mecanismos ágeis e eficientes para que a criança mantenha de todas as maneiras um contato ou vínculo com essa pessoa.402 Para essa finalidade, a Corte considera que, tanto ao determinar inicialmente o lugar em que a pessoa permanecerá privada de liberdade junto com o filho ou filha, como ao avaliar possíveis traslados a outros estabelecimentos, 403 deve-se examinar o impacto que poderia ter a localização do centro penitenciário no fortalecimento e continuidade do direito à vida familiar da criança, com o objetivo de não afetar ou prejudicar arbitrariamente seu direito de manter contato com o outro pai ou adultos significativos. A Corte reitera que nesses casos deve-se procurar que o centro penitenciário se encontre o mais próximo possível do domicílio familiar 404 e se garanta o transporte (supra par. 165).

C. O acesso ao direito à saúde e à alimentação de crianças que vivem em centros de detenção

208. A Corte observa que as crianças que vivem nas prisões com as mães ou cuidadores principais, enquanto estas cumprem suas sentenças judiciais, são extremadamente vulneráveis às violações de direitos humanos que ocorrem no interior do sistema penal, devido a sua condição social de criança e suas necessidades específicas de desenvolvimento. Portanto, a Corte considera que se deve minimizar ao máximo o impacto que isso possa ter em seu desenvolvimento integral e adotar as medidas necessárias para assegurar o desenvolvimento apropriado de sua capacidade física, psíquica e emocional, mediante a atenção em saúde especializada e a alimentação adequada, entre outros. A seguir, a Corte desenvolverá os componentes essenciais: (1) do direito à saúde; e (2) do direito à

Cf. Relatório do Perito Independente que dirige o estudo mundial das Nações Unidas sobre as crianças privadas de liberdade, Manfred Nowak, Estudo mundial sobre as crianças privadas de liberdade, supra, par. 54. Cf. Convenção sobre os Direitos da Criança, artigo 9.3. Cf. Regras de Bangkok, Regras 26, 28, 43 e 45. Cf. CIDH, Princípios e Boas Práticas, supra, Princípio IX. Cf. López e outros Vs. Argentina, supra, par. 93 a 102.

alimentação.

C.1) Direito à saúde

209. A Corte determinou que o direito à saúde se encontra protegido pela Convenção Americana (supra par. 77 a 84). Além disso, a Convenção sobre os Direitos da Criança estabelece, no artigo 24, o direito da criança ao gozo do mais alto nível possível de saúde e a serviços para o tratamento das doenças e a reabilitação da saúde, que inclusive devem ser maiores em casos de crianças com deficiência,405 e salienta que os Estados se empenharão em assegurar que nenhuma criança seja privada de seu direito ao gozo desses serviços sanitários. 406 A esse respeito, o Comitê dos Direitos da Criança ressaltou que “não só abrange a prevenção oportuna e apropriada, a promoção da saúde e os serviços paliativos, de cura e de reabilitação, mas também o direito da crianças de crescer e se desenvolver ao máximo de suas possibilidades e viver em condições que lhe permitam usufruir do mais alto nível possível de saúde, mediante a execução de programas centrados nos fatores subjacentes que determinam a saúde”. 407 Por sua vez, a Observação Geral No. 14 do Comitê DESC estabelece, quanto ao acesso ao direito à saúde, que “é necessário que tanto as meninas como os meninos tenham igual acesso a uma alimentação adequada e a um entorno seguro bem como a serviços de saúde física e mental”.408

210. Em virtude do direito à igualdade e não discriminação, a Corte reitera que as crianças que vivem com as mães ou cuidadores principais na prisão devem ter acesso ao direito à saúde nas mesmas condições que as crianças que vivem fora da prisão. Mais especificamente, as Regras Nelson Mandela salientam, na letra b) da Regra 29, que “[s]erviços de saúde pediátricos, incluindo triagem médica no ingresso e monitoração constante de seu desenvolvimento por especialistas” devem ser garantidos.409 Por sua vez, as Regras de Bangkok esclarecem que, caso a mulher presa esteja acompanhada por uma criança, esta também deverá passar por exame médico, preferencialmente por um pediatra, para determinar eventual tratamento ou necessidades médicas. Estabelece-se, além disso, que se prestará atendimento médico adequado, e equivalente, pelo menos, àquele que se presta na comunidade.410 As referidas regras acrescentam a obrigação por parte dos serviços penitenciários de prover ou facilitar programas de tratamento especializado das necessidades especiais tanto das mulheres grávidas, como das mulheres com crianças. 411 Além disso, mencionam que também o pessoal penitenciário será sensibilizado sobre as necessidades de desenvolvimento das crianças e receberá noções básicas sobre atenção à saúde da criança, a fim de que possa responder corretamente em caso de necessidade e de emergência.412. O Subcomitê para a Prevenção da Tortura recomendou de forma reiterada que “as crianças que vivam nas prisões com as mães disponham de serviços permanentes de atenção à saúde, e que seu desenvolvimento seja supervisionado por especialistas”.413

Cf. Caso Furlán e familiares Vs. Argentina. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 31 de agosto de 2012. Série C No. 246, par. 138, citando a Convenção sobre os Direitos da Criança, artigos 24 e 26. A Corte afirmou também que “os cuidados especiais e a assistência necessária para uma criança com deficiência deve incluir, como elemento fundamental, o apoio às famílias a cargo de seu cuidado durante o tratamento, em especial às mães, em quem tradicionalmente recaem os trabalhos de cuidado”. Caso Vera Rojas e outros Vs. Chile, supra, par. 111. Cf. Convenção sobre os Direitos da Criança, artigo 24. Comitê dos Direitos da Criança. Observação Geral No. 15 (2013) sobre o direito da criança ao gozo do mais alto nível possível de saúde (artigo 24), CRC/C/GC/15, 17 de abril de 2013, par. 2. Comitê DESC. Observação Geral No. 14, supra, par. 22. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 29 (b). Cf. Regras de Bangkok, supra, Regra 9. Cf. Regras de Bangkok, supra, Regra 15. Cf. Regras de Bangkok, supra, Regra 33.3. SPT, Relatório sobre a visita à Argentina do Subcomitê para a Prevenção da Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, CAT/OP/ARG/1, de 27 de novembro de 2013, par. 52.

211. Em virtude do exposto, é possível concluir que o acesso de crianças que vivem na prisão com as mães à saúde deve ser assegurado, já que as diversas fontes mencionadas incluem a obrigação de garantir o direito à saúde tanto a mulheres como a crianças que vivem com as mães ou cuidadores principais em centros penitenciários. Definitivamente, os filhos e filhas de reclusas têm o mesmo direito de acesso aos serviços de saúde, nas mesmas condições que as crianças que vivem fora das prisões. Para isso deve-se assegurar: (i) o acesso a um exame médico por pessoa especializada no momento da entrada da criança no centro penitenciário; (ii) controles periódicos e acesso gratuito e em condições de igualdade à atenção em saúde pediátrica especializada; (iii) o fornecimento das vacinas previstas no esquema nacional e dos medicamentos que sejam necessários, de forma gratuita; (iv) as medidas pertinentes para prevenir e reduzir a mortalidade infantil; e (v) um registro confidencial a respeito dos dados de saúde.

C.2) Direito à alimentação

212. A Corte determinou que o direito à alimentação se encontra protegido pela Convenção Americana e constitui também um dos fatores determinantes do direito à saúde (supra par. 87). A Regra 48 das Regras de Bangkok ressalta que se oferecerá gratuitamente às grávidas, aos bebês, às crianças e às mães alimentação suficiente e específica, em um ambiente saudável em que exista possibilidade de realizar exercícios físicos habituais. Na mesma disposição se salienta que as mulheres presas não deverão ser desestimuladas a amamentar seus filhos/as, salvo se houver razões de saúde específicas para tal.414

213. A respeito da alimentação, a Corte considera que os Estados devem assegurar que as crianças que vivam na prisão com as mães recebam uma alimentação balanceada e nutritiva, que seja adequada a sua idade e suas necessidades de desenvolvimento. A esse respeito, o Comitê dos Direitos da Criança salientou que “[a] nutrição adequada e o acompanhamento do crescimento na primeira infância revestem especial importância”, razão pela qual, no contexto carcerário, os Estados são obrigados a adotar medidas destinadas “ao cumprimento pelos Estados de suas obrigações de garantir o acesso a alimentos inócuos, nutricionalmente adequados e culturalmente apropriados e lutar contra a desnutrição”. Nesse sentido, recomenda-se durante os seis primeiros meses de vida “proteger e promover a amamentação natural exclusiva e, em combinação com alimentação complementar, até os dois anos de idade”.415 Por outro lado, a Corte considera que se deverá prover o fornecimento, de maneira gratuita, dos implementos necessários para que as crianças possam comer e beber, e que os instrumentos utilizados pelos recém-nascidos possam ser esterilizados.

D. O desenvolvimento adequado e integral das crianças, com especial atenção à integração comunitária, à socialização, à educação e à recreação

214. A Corte salientou que a proteção da infância, nos termos do artigo 19 da Convenção Americana, tem por objetivo último o desenvolvimento da personalidade das crianças e o desfrute dos direitos que a elas foram reconhecidos. 416 Por sua vez, o artigo 6.2 da Convenção sobre os Direitos da Criança reconhece o direito intrínseco da criança à vida e a obrigação dos Estados de garantir, ao máximo possível, sua sobrevivência e desenvolvimento, no sentido mais amplo, como conceito holístico que abrange o desenvolvimento físico, mental, espiritual, moral, psicológico e social

Cf. Regras de Bangkok, supra, Regra 48. Comitê dos Direitos da Criança. Observação Geral No. 15, supra, par. 43 a 45. Nesse mesmo sentido, o Panamá assegura em sua legislação penitenciária que a pessoa privada de liberdade tem direito a que lhe sejam oferecidas todas as facilidades para proporcionar o leite materno a seu filho até os seis meses. Cf. República do Panamá. Lei que reorganiza o sistema penitenciário, supra, artigo 68.7. Cf. Caso Vera Rojas e outros Vs. Chile, supra, par. 104.

da criança.417 Essa disposição se acha vinculada de forma integral ao respeito e garantia de todos os demais direitos previstos no referido instrumento internacional e, em especial, ao princípio do interesse superior da criança, ao direito à saúde e a níveis de vida e educação adequados. Portanto, a Corte determina que os Estados deverão adotar todas as medidas necessárias para garantir a sobrevivência e o desenvolvimento em condições de segurança das crianças que vivem na prisão, que se encontram em especial situação de vulnerabilidade, incluindo a adequação de instalações higiênicas e salubres e o acesso a serviços educacionais, a alimentação adequada, a atenção de saúde oportuna e a atenção psicológica, caso seja necessária, entre outros.

215. Também na opinião desta Corte, as mães, cuidadores principais e referências adultas devem ter acesso ao apoio adequado para colocar em prática uma criação positiva e de responsabilidade comum entre ambos os pais, uma vez que o artigo 19 da Convenção Americana consagra uma obrigação não só para o Estado, mas também para a sociedade e a família. É quanto a estas últimas que o Estado tem o dever de fazer que adotem as medidas de proteção que toda criança exige de sua parte. Nessa perspectiva, o estatuto da criança não se limita ao âmbito de sua relação com o Estado, mas se estende àquela que tenha ou deva ter com a família e a sociedade toda, relações estas últimas que o Estado deve, por sua vez, possibilitar e garantir. 418 Nesse sentido, o Comitê dos Direitos da Criança salientou que os Estados devem prestar assistência adequada aos pais, representantes legais e famílias ampliadas no desempenho de suas responsabilidades de criar os filhos, em especial ajudando os pais a oferecer as condições de vida necessárias para o desenvolvimento da criança, garantindo que receba a proteção e o cuidado adequados. Nesse mesmo sentido, acrescenta que a realização dos direitos da criança depende, em grande medida, do bemestar e dos recursos de que disponham aqueles que tenham a responsabilidade de seu cuidado.419

216. No que se refere à situação da primeira infância, o Comitê dos Direitos da Criança instou os Estados Partes a que adotem todas as medidas necessárias para garantir que os pais possam assumir a responsabilidade primordial pelos filhos; ajudar os pais a cumprir suas responsabilidades, sobretudo reduzindo privações, transtornos e distorções que são nocivos à atenção que se presta à criança, e adotar medidas quando o bem-estar das crianças pequenas possa correr risco.420 Para o Comitê, a atenção institucional de baixa qualidade raramente promove o desenvolvimento físico e psicológico saudável e pode ter consequências negativas graves para a integração social a longo prazo, especialmente em crianças menores de três anos, mas também entre crianças de até cinco anos de idade.

217. Portanto, atendendo também à especial posição de garante do Estado, a Corte considera que, quando as crianças vivam com as mães ou cuidadores principais na prisão, faz parte do dever estatal o fornecimento dos meios necessários para assegurar a criação positiva, sua sobrevivência e desenvolvimento integral livre de temores. Quando o melhor para a criança é viver com a mãe ou cuidador principal na prisão, deve-se proporcionar às crianças as medidas de proteção especial que tendam ao desenvolvimento integral de sua personalidade, talentos e capacidade mental e física em todo o seu potencial, o que deve incluir, pelo menos, atenção médica, acesso à educação da primeira infância e básica, e áreas de jogos e recreação com acesso direto à luz natural e a espaços ao ar livre.

218. Uma questão essencial guarda relação com as características das instalações nos centros penitenciários. Nesse sentido, os Estados devem garantir que as instalações em que residam filhos e filhas de reclusas sejam separadas daquelas em que resida o restante da população penitenciária.

Cf. Comitê dos Direitos da Criança. Observação Geral No. 5, supra, par. 12. Cf. Parecer Consultivo OC-21/14, supra, par. 67. Cf. Comitê dos Direitos da Criança. Observação Geral No. 7, supra, par. 20. Cf. Comitê dos Direitos da Criança. Observação Geral No. 7, supra, par. 18.

Desse modo, deve-se dispor de um ambiente físico adaptado às necessidades das crianças, de maneira a garantir seu desenvolvimento, que inclua creches ou espaços para brincadeiras e recreação,421 com pessoal qualificado que se encarregue de seu cuidado quando não estejam aos cuidados dos pais, bem como material didático e brinquedos, e serviços educacionais, pediátricos e de nutrição apropriados. No caso das mulheres ou cuidadores principais com filhos menores de idade, é importante, como antes se desenvolveu, que as celas não tenham aspecto carcerário e permaneçam abertas todo o dia.

219. Por outro lado, é preciso observar que as Regras de Bangkok dispõem que, ao inspecionar as crianças que se achem na prisão com as mães e as crianças que visitem as reclusas, o pessoal penitenciário deverá proceder de maneira competente, profissional e com respeito a sua dignidade.422 Para essa finalidade, deve-se proporcionar formação obrigatória sobre direitos humanos, gênero e direitos da criança a todo o pessoal que trabalha nas prisões. A formação e a sensibilização sobre os direitos da infância também devem incluir os juízes e o pessoal que trabalha no sistema de justiça penal.

220. Outro aspecto central foi o reconhecimento de que o divertimento e a recreação têm papel preponderante na vida de toda criança e “são essenciais para a saúde e o bem-estar da criança e promovem o desenvolvimento da criatividade, da imaginação e da confiança em si mesmo e na própria capacidade, bem como da força e das aptidões físicas, sociais, cognitivas e emocionais”. 423 Portanto, as crianças que vivem na prisão devem ter a possibilidade de desfrutar, em condições de igualdade, desses direitos de forma apropriada às necessidades de cada idade, atendendo a sua relevância para assegurar a saúde, o bem-estar e o desenvolvimento da criança.424

221. No que se refere ao direito à educação, a Corte lembra que, “entre as medidas especiais de proteção das crianças e entre os direitos que a elas são reconhecidos no artigo 19 da Convenção Americana, figura de maneira destacada o direito à educação, que favorece a possibilidade de gozar de uma vida digna e contribui para prevenir situações desfavoráveis para o menor e a própria sociedade”.425 Este Tribunal esclareceu que esse direito, no que refere às crianças, surge da disposição mencionada interpretada em conformidade com o artigo 28 da Convenção sobre os Direitos da Criança, o artigo 26 da Convenção Americana e o Protocolo de São Salvador, o qual reconhece o direito à educação em seu artigo 13. 426 Por outro lado, como ressaltou o Comitê DESC, a educação deve ser “acessível” a todas as pessoas, “especialmente aos [que integram] grupos m[ai]s vulneráveis de fato e de direito, sem discriminação por nenhum dos motivos proibidos”. Esse Comitê ressaltou também que a proibição de discriminação na educação “se aplica plena e imediatamente a todos os aspectos da educação e abrange todos os motivos de discriminação rejeitados internacionalmente”.427 Portanto, “deve-se zelar particularmente por garantir que todas

Cf. Comitê dos Direitos da Criança. Observação Geral No. 17 (2013) sobre o direito da criança ao descanso, ao lazer, ao divertimento, às atividades recreativas, à vida cultural e às artes (artigo 31), CRC/C/GC/17, de 17 de abril de 2013, par. 51. Cf. Regras de Bangkok, supra, Regra 21. Comitê dos Direitos da Criança. Observação Geral No. 17, supra, par. 9. Cf. Comitê dos Direitos da Criança. Observação Geral No. 17, supra, par. 16 e 25. Parecer Consultivo OC-17/02, supra, par. 84. Cf. Caso das crianças Yean e Bosico Vs. República Dominicana, supra, par. 185. Embora nesse caso este Tribunal tenha se referido a educação “básica”, entende que o afirmado é atinente ao direito à educação em seus diversos aspectos. Por outro lado, com respeito à menção ao artigo 26 da Convenção Americana, a Corte salientou que o artigo 49 da Carta da Organização dos Estados Americanos, a cujas disposições se refere o artigo 26, contempla o direito à educação. Cf. Caso Gonzales Lluy e outros Vs. Equador, supra, par. 234 e nota de rodapé 264; e Caso Guzmán Albarracín e outras Vs. Equador, supra, par. 117. Comitê DESC, Observação Geral No. 13, O direito à educação (artigo 13 do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais), E/C.12/1999/10, 8 de dezembro de 1999, par. 6 e 31. O Comitê esclareceu que a obrigação de não discriminação “não está sujeita nem a uma implantação gradual nem à disponibilidade de recursos”.

as crianças em idade de escolaridade obrigatória possam ter acesso à educação e dela participar”. 428

222. Levando em conta que o acesso à educação básica em escolas de ensino fundamental tem caráter obrigatório e gratuito,429 a Corte considera que se deve dar acesso a essa educação, sem discriminação, às crianças que vivem na prisão com suas mães e cuidadores principais, preferencialmente em instituições ou escolas externas, que atendam aos elementos de disponibilidade, acessibilidade, aceitabilidade e adaptabilidade. 430 Para essa finalidade, deve-se garantir os traslados em condições dignas tanto dentro como fora da prisão.

223. Finalmente, no que se refere à integração comunitária e à socialização com a comunidade e seu entorno social, os Estados deverão adotar todas as medidas voltadas para que se realize de forma progressiva e não estigmatizante, de acordo com a idade e etapa de desenvolvimento, com o acompanhamento de equipes multidisciplinares.

VII ENFOQUES DIFERENCIADOS APLICÁVEIS ÀS PESSOAS LGBTI PRIVADAS DA LIBERDADE

224. O Tribunal foi chamado para determinar as obrigações específicas dos Estados na atenção das pessoas lésbicas, gays, bissexuais e transgênero privadas da liberdade, em razão de suas características e necessidades especiais. Sem prejuízo de que a Comissão não tenha mencionado as pessoas intersexo na apresentação de suas perguntas, a Corte considera oportuno incluí-las, dado que podem se ver expostas a condições de discriminação e violência no âmbito penitenciário, semelhantes às vivências das pessoas trans e com identidades de gênero não binárias. 431 Por conseguinte, ao responder às perguntas da Comissão, a Corte utilizará o acrônimo LGBTI. Assim como em seu Parecer Consultivo OC-24/17, a Corte utilizará essa sigla de forma indistinta, sem que isso suponha desconhecer outras manifestações de expressão de gênero, identidade de gênero ou orientação sexual.432

225. Esta Corte já estabeleceu que a orientação sexual,433 a identidade de gênero434 e a expressão

Relatório do Relator Especial sobre o direito à educação, Vernor Muñoz, O direito à educação das pessoas privadas de liberdade, A/HRC/11/8, supra, par. 101.a). Cf. Comitê DESC, Observação Geral No. 13, supra, par. 51. Cf. Comitê DESC, Observação Geral No. 13, supra, par. 9 a 10 e 31 a 34. Nesse sentido, embora a intersexualidade não constitua uma orientação sexual nem uma identidade de gênero, quando a anatomia sexual da pessoa não se ajusta fisicamente aos padrões culturalmente definidos para o corpo feminino ou masculino, as pessoas intersexo podem ver-se expostas a condições de discriminação e violência no âmbito penitenciário, com especial relevância no tocante a sua localização dentro dos recintos penitenciários. Ver, em sentido similar, Associação para a Prevenção da Tortura (APT). Para a efetiva proteção das pessoas LGBTI privadas de liberdade: Guia de Monitoramento de 2019, par. 85; e Política Penitenciária de Malta, Política de Prisioneiros Trans, de Gênero Variável e Intersexo, de agosto de 2016, ponto 3.10. Disponível em: https://homeaffairs.gov.mt/en/media/Policies- Documents/Documents/Trans%20Gender%20Variant%20and%20Intersex%20Inmates%20Policy%20- %20August%202016%20(Final-%20Final).pdf. Cf. Parecer Consultivo OC-24/17, supra, par. 32, letra v). Refere-se à atração emocional, afetiva e sexual por pessoas de um gênero diferente do seu, ou de seu próprio gênero, ou de mais de um gênero, bem como relações íntimas e/ou sexuais com estas pessoas. A orientação sexual é um conceito amplo que cria espaço para a autoidentificação. Além disso, pode variar ao longo de um continuum, incluindo a atração exclusiva e não exclusiva pelo mesmo sexo ou pelo sexo oposto. Todas as pessoas têm uma orientação sexual, a qual é inerente à identidade da pessoa. Cf. Parecer Consultivo OC-24/17, supra, par. 32, letra l). É a experiência interna e individual do gênero como cada pessoa a sente, que pode ou não corresponder ao sexo atribuído no momento do nascimento, incluindo a experiência pessoal do corpo (o que poderia envolver – ou não – a modificação da aparência ou da função corporal através de meios médicos, cirúrgicos ou outros, desde que seja escolhido livremente) e outras expressões de gênero, incluindo o vestuário, o modo de falar e maneirismos. A identidade de gênero é um conceito amplo que cria espaço para a autoidentificação, e que se refere à experiência que uma pessoa tem de seu próprio gênero. Assim, a identidade de gênero e sua

de gênero435 da pessoa são categorias protegidas pelo artigo 1.1 da Convenção. 436 O Estado não pode, portanto, agir contra uma pessoa por motivo de sua orientação sexual, sua identidade de gênero e/ou sua expressão de gênero.437

226. Em atenção às indagações apresentadas pela Comissão, a Corte se referirá às seguintes questões em sua interpretação das disposições relevantes trazidas a consulta: A) considerações gerais sobre o direito à igualdade e à não discriminação e a situação das pessoas LGBTI privadas da liberdade; B) o princípio de separação e a determinação da localização de uma pessoa LGBTI nos centros penitenciários; C) a prevenção, investigação e registro da violência contra as pessoas LGBTI privadas da liberdade; D) o direito à saúde das pessoas trans privadas da liberdade quanto ao início ou continuação de um processo de transição; e E) a visita íntima das pessoas LGBTI privadas da liberdade.

A. Considerações gerais sobre o direito à igualdade e à não discriminação, e a situação das pessoas LGBTI privadas da liberdade

227. Em sua jurisprudência, a Corte reconheceu que as pessoas LGBTI foram historicamente vítimas de discriminação estrutural, estigmatização, diversas formas de violência e violações de seus direitos fundamentais.438 As formas de discriminação contra as pessoas LGBTI se manifestam em numerosos aspectos no âmbito público e privado.439 A juízo da Corte, uma das formas mais extremas de discriminação contra as pessoas LGBTI é a que se materializa em situações de violência. 440 De acordo com o Tribunal, essa violência se fundamenta em preconceitos baseados na orientação sexual e na identidade ou expressão de gênero percebida ou real de uma pessoa. 441 Esse tipo de violência pode ser impulsionada pelo “desejo de punir a quem se considera que desafia as normas de gênero”.442

228. Dessa forma, em decisões deste Tribunal, foram constatados contextos de violência que acontecem contra pessoas LGBTI na região. 443 A esse respeito, a Assembleia Geral da OEA reconheceu, em diferentes resoluções, que as pessoas LGBTI são sujeitas a diversas formas de

expressão também assumem várias formas, algumas pessoas não se identificam como homens, nem mulheres, ou se identificam como ambos. Cf. Parecer Consultivo OC-24/17, supra, par. 32, letra f). Entende-se como a manifestação externa do gênero de uma pessoa, por meio da sua aparência física, que pode incluir o modo de vestir, penteado, uso de artigos cosméticos, ou por meio de maneirismos, modo de falar, padrões de comportamento pessoal, comportamento ou interação social, nomes ou referências pessoais, entre outros. A expressão de gênero de uma pessoa pode ou não corresponder à sua identidade de gênero autopercebida. Cf. Parecer Consultivo OC-24/17, supra, par. 32, letra g). Cf. Caso Atala Riffo e crianças Vs. Chile, supra, par. 93; e Parecer Consultivo OC-24/17, supra, par. 78. Cf. Parecer Consultivo OC-24/17, supra, par. 78. Cf. Caso Atala Riffo e crianças Vs. Chile, supra, par. 92 e 267; e Caso Pavez Pavez Vs. Chile. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 4 de fevereiro de 2022. Série C No. 449, par. 68. Cf. Parecer Consultivo OC-24/17, supra, par. 36; e Caso Vicky Hernández e outros Vs. Honduras, supra, par. 68. Cf. Parecer Consultivo OC-24/17, supra, par. 36; Caso Azul Rojas Marín e outra Vs. Peru. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 12 de março de 2020. Série C No. 402, par. 91; e Caso Vicky Hernández e outros Vs. Honduras, supra, par. 68. Cf. Caso Azul Rojas Marín e outra Vs. Peru, supra, par. 92; e Caso Vicky Hernández e outros Vs. Honduras, supra, par. 69. Caso Azul Rojas Marín e outra Vs. Peru, supra, par. 92; e Caso Vicky Hernández e outros Vs. Honduras, supra, par. 69. Ver, no mesmo sentido, ONU, Relatório do Escritório do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos. Discriminação e violência contra as pessoas por motivos de orientação sexual e identidade de gênero, A/HRC/29/23, de 4 de maio de 2015, par. 21; Relatório do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos. Leis e práticas discriminatórias e atos de violência cometidos contra pessoas por sua orientação sexual e identidade de gênero, A/HRC/19/41, de 17 de novembro de 2011 par. 20 e 21; e Organização para a Segurança e a Cooperação na Europa – OSCE, Hate Crimes in the OSCE Region – Incidents and Responses, Relatório anual 2006, OSCE/ODIHR, Varsóvia, 2007, p. 53. Cf. Caso Azul Rojas Marín e outra Vs. Peru, supra, par. 46 a 51; e Caso Vicky Hernández e outros Vs. Honduras, supra, par. 30 a 35.

violência e discriminação na região, baseadas na percepção de sua orientação sexual e identidade ou expressão de gênero, razão pela qual condenou os atos de violência, as violações dos direitos humanos e todas as formas de discriminação, em virtude ou por motivo de orientação sexual e identidade ou expressão de gênero. 444 Sobre esse ponto, a Corte observa que, em seu Relatório sobre a violência contra pessoas LGBTI, de 2015, a Comissão Interamericana constatou que, de janeiro de 2013 a março de 2014, ocorreram, pelo menos, 770 atos de violência contra pessoas LGBTI, em geral, nos Estados membros da OEA. Destes, 176 correspondem a casos de violência não letal e 594 a assassinatos registrados.445 Com efeito, a violência por preconceito contra as pessoas LGBTI acontece de modo generalizado em todos os países do continente americano.446

229. Por outro lado, a Corte observa que existe um vínculo claro entre a criminalização das pessoas LGBTI e os crimes de ódio transfóbicos e homofóbicos, o abuso policial e a estigmatização. 447 Sobre esse ponto, o Tribunal considera importante ressaltar que a imposição de sanções e/ou a criminalização de pessoas com fundamento em sua orientação sexual, identidade de gênero, expressão de gênero ou características sexuais é contrária ao Direito Internacional dos Direitos Humanos.448 Por conseguinte, os Estados devem proceder a um adequado controle de convencionalidade e suprimir essas regulamentações de seus ordenamentos jurídicos, o que é imperativo para os Estados membros da OEA que impõem a pena de morte como consequência da criminalização das relações sexuais consentidas entre pessoas adultas do mesmo sexo.

230. No âmbito penitenciário, a violência sofrida pelas pessoas LGBTI se replica e se exacerba,449

Cf. OEA, Resoluções da Assembleia Geral: AG/RES. 2928 (XLVIII-O/18), xii, Direitos humanos e prevenção da discriminação e da violência contra as pessoas LGBTI, aprovada na quarta sessão plenária, realizada em 5 de junho de 2018; AG/RES. 2908 (XLVII-O/17), Direitos humanos, orientação sexual e identidade e expressão de gênero, 21 de junho de 2017; AG/RES. 2887 (XLVI-O/16), Direitos humanos, orientação sexual e identidade e expressão de gênero, 14 de junho de 2016; AG/RES. 2863 (XLIV-O/14), Direitos humanos, orientação sexual e identidade e expressão de gênero, 5 de junho de 2014; AG/RES. 2807 (XLIII-O/13), Direitos humanos, orientação sexual e identidade e expressão de gênero, 6 de junho de 2013; AG/RES. 2721 (XLII-O/12), Direitos humanos, orientação sexual e identidade de gênero, 4 de junho de 2012; AG/RES. 2653 (XLI-O/11), Direitos humanos, orientação sexual e identidade de gênero, 7 de junho de 2011; AG/RES. 2600 (XL-O/10), Direitos humanos, orientação sexual e identidade de gênero, 8 de junho de 2010; AG/RES. 2504 (XXXIX-O/09), Direitos humanos, orientação sexual e identidade de gênero, 4 de junho de 2009; e AG/RES. 2435 (XXXVIII-O/08), Direitos humanos, orientação sexual e identidade de gênero, 3 de junho de 2008. CIDH. Violência contra Pessoas Lésbicas, Gays, Bissexuais, Trans e Intersexo nas Américas, OAS/Ser.L/V/II.rev.2 Doc. 36, 12 de novembro de 2015, par. 102 e 103. CIDH. Violência contra Pessoas Lésbicas, Gays, Bissexuais, Trans e Intersexo nas Américas, supra, par. 102. Cf. Relatório do Relator Especial sobre a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, Juan Méndez, A/HRC/31/57, supra, par. 15. Cf., mutatis mutandis, Parecer Consultivo OC-24/17, supra, par. 39; e Princípios de Yogyakarta+10, supra, Princípio 33. Ver, em sentido similar, Comitê de Direitos Humanos. Toonen Vs. Austrália. Comunicação No. 488/1992, CCPR/C/WG/44/D/488/1992, de 31 de março de 1994, par. 8.1 a 9; Comitê DESC: Observações finais sobre o segundo relatório periódico do Sudão, E/C.12/SDN/CO/2, de 9 de outubro de 2015, par. 19; Observações finais sobre o terceiro relatório periódico da Tunísia, E/C.12/TUN/CO/3, de 14 de novembro de 2016, par. 24 e 25; Relatório do Relator Especial sobre a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, Juan Méndez, A/HRC/31/57, supra, par. 69; Relatório do Perito Independiente sobre a proteção contra a violência e a discriminação por motivos de orientação sexual e identidade de gênero, Víctor Madrigal-Borloz, A/72/172, de 19 julho 2017, par. 29 a 48; Relatório do Relator Especial sobre o direito de toda pessoa ao gozo do mais alto nível possível de saúde física e mental, Anand Grover, A/HRC/14/20, de 27 de abril de 2010, par. 2, 6 e 7; TEDH, Caso Dudgeon Vs. Reino Unido [GS], No. 7525/76. Sentença de 22 de outubro de 1981, par. 61 e 63; Caso Norris Vs. Irlanda [GS], No. 10581/83. Sentença de 26 de outubro de 1988, par. 46 e 47; Caso Modinos Vs. Chipre [GS], No. 15070/89. Sentença de 22 de abril de 1993, par. 24 e 25; Caso A.D.T. Vs. Reino Unido, No. 35765/97. Sentença de 31 de julho de 2000, par. 38 e 39; e CIDH, Violência contra Pessoas Lésbicas, Gays, Bissexuais, Trans e Intersexo nas Américas, supra, par. 60. A esse respeito, o Comitê das Nações Unidas contra a Tortura manifestou sua preocupação com o abuso sexual e físico cometido por policiais e pessoal penitenciário em prejuízo de pessoas LGBTI em alguns países da região. Cf. Nações Unidas, Comitê contra a Tortura, Observações Finais do Comitê contra a Tortura a respeito da Argentina, 24 de maio de 2017, par. 35; Colômbia, CAT/C/COL/CO/5, de 29 de maio de 2015, par. 27; Costa Rica, CAT/C/ARG/CO/5-6, de 7 de julho de 2008, CAT/C/CRI/CO/2, par. 11; Equador, CAT/C/ECU/CO/3, de 8 de fevereiro de 2006, par. 17; Estados Unidos da América, CAT/C/USA/CO/2, de 25 de julho de 2006, par. 37; e CAT/C/USA/CO/3-5, de 19 de dezembro de 2014, par. 21; Paraguai, CAT/C/PRY/CO/4-6, de 14 de dezembro de 2011, par. 19; e Peru, CAT/C/PER/CO/5-6, 21 de janeiro de 2013, par. 22.

e “pode tomar diversas formas, que poderiam incluir o assédio, a hostilidade, a violência verbal e psicológica e a exploração, bem como a violência sexual e física, inclusive o estupro”. 450 Além disso, as pessoas trans detidas, em especial as mulheres trans, enfrentam uma exposição única à violência, especialmente de caráter sexual. 451 Desse modo, a ausência de políticas públicas sobre a autoidentificação, classificação, avaliação do risco e internação contribui para que as mulheres trans sejam confinadas em prisões e outros lugares, onde estão expostas a um alto risco de estupro e violência sexual.452

231. De acordo com o Relator Especial das Nações Unidas contra a Tortura e outros Tratamentos Cruéis, Desumanos e Degradantes, essa maior exposição à violência se deve a três fatores principais, a saber: (i) a percepção de inferioridade de outros prisioneiros a respeito das pessoas LGBTI; (ii) sua detenção em condições piores do que as do restante da população carcerária; e (iii) a incitação e tolerância dos atos violentos por parte do pessoal penitenciário.453 Em atenção ao panorama anteriormente descrito, a Corte considerou imperativo que se leve em conta a situação de vulnerabilidade em que se encontram as pessoas LGBTI privadas da liberdade, inter alia, de sofrer agressões físicas e psicológicas.454

232. Frente a essa situação generalizada de violência, o SPT identificou que, frequentemente, as autoridades penitenciárias submetem as pessoas LGBTI à segregação, ao isolamento ou confinamento solitário como medidas de proteção, o que as priva das oportunidades de reduzir a pena ou optar pela liberdade condicional.455 Paralelamente, os funcionários estatais não costumam contar com formação para atender às necessidades específicas dessa população, o que, por sua vez, influi no aumento da violência e na falta de acesso a diversos serviços na prisão.456

233. Desse modo, é frequente que às pessoas LGBTI seja negada atenção médica específica para suas necessidades.457 Nesse sentido, diversos mecanismos nacionais de prevenção da tortura relataram discriminação e abusos contra pessoas LGBTI privadas de liberdade durante a pandemia de covid-19,458 bem como dificuldades no acesso a serviços de saúde que afirmam o gênero e ao tratamento para o HIV.459

APT. Para a efetiva proteção das pessoas LGBTI privadas de liberdade: Guia de Monitoramento, de 2019, supra, par. 63. Cf. Relatório do Relator Especial contra a Tortura e outros Tratamentos Cruéis, Desumanos e Degradantes, Nigel S. Rodley, A/56/156, de 3 de julho de 2001, p. 23; e Associação para a Prevenção da Tortura (APT). Para a efetiva proteção das pessoas LGBTI privadas de liberdade: Guia de Monitoramento, de 2019, supra, p. 64. Cf. SPT. Nono relatório anual, CAT/C/57/4, de 22 de março de 2016, par. 66. O Relator Especial das Nações Unidas contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos e Degradantes “recebeu informação de que membros das minorias sexuais foram vítimas na prisão de atos de grande violência, sobretudo agressões sexuais e estupros, cometidas por outros presos e, às vezes, por guardas da prisão”. Relatório do Relator Especial contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos e Degradantes, Nigel S. Rodley, A/56/156, supra, par. 23. Cf. Assunto do Complexo Penitenciário de Curado a respeito do Brasil. Medidas Provisórias. Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 28 de novembro de 2018, Considerando 154. Cf. SPT, Nono Relatório Anual, CAT C/57/4, supra, par. 64. Cf. SPT, Nono Relatório Anual, CAT C/57/4, supra, par. 60. Cf. Relatório do Relator Especial das Nações Unidas sobre a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, Juan Méndez, A/HRC/31/57, supra, par. 48. Cf. inter alia, Mecanismo Nacional de Prevenção da Tortura do Peru, Relatório especial No. 4: Condições das pessoas privadas de liberdade no contexto de emergência sanitária por covid-19, junho de 2020, página 43. Cf. Declaração do Grupo de Trabalho Interinstitucional do Programa Conjunto das Nações Unidas sobre o HIV/AIDS (ONUSIDA) (ONUSIDA, PNUD, UNFPA e UNODC) sobre populações-chave sobre a necessidade de garantir o acesso a serviços de qualidade, seguros e não discriminatórios para as populações-chave e os migrantes com HIV no contexto da pandemia de covid-19, de 8 de julho de 2020. Disponível em: https://www.undp.org/press-releases/covid-19-ensuring-access-qualitysafe-and-non-discriminatory-services-hiv-key.

234. Nesse mesmo sentido, a Corte observa que, em âmbito interno, alguns Estados da região começaram a implementar ações para reverter a situação de violência e discriminação contra as pessoas LGBTI privadas de liberdade. 460 Nesse sentido, a Corte reafirma que a situação das pessoas LGBTI não é necessariamente a mesma em todos os países da região, pois o grau de reconhecimento dos direitos fundamentais e seu acesso por parte dessas pessoas é variável, dependendo do Estado de que se trate.461 A Corte avalia positivamente esses importantes avanços no reconhecimento dos direitos dessa população no âmbito penitenciário e os levará em conta no momento de desenvolver suas considerações no presente capítulo, porquanto constituem boas práticas específicas sobre o tratamento digno das pessoas LGBTI privadas de liberdade.

235. Por outro lado, a Corte esclarece que, ao se referir às pessoas LGBTI, o faz no entendimento de que, apesar de sua heterogeneidade, trata-se de uma população com vivências comuns de violência e discriminação no contexto penitenciário, que surgem de preconceitos baseados na orientação sexual e na identidade ou expressão de gênero. Nesse sentido, o Tribunal fará as especificações respectivas no desenvolvimento de suas normas, quando se refira a determinados grupos incluídos nessa terminologia, em atenção a suas necessidades especiais (supra par. 224).

236. Levando em conta a situação histórica de violência e discriminação contra as pessoas LGBTI, bem como suas necessidades próprias durante a privação de liberdade, o Tribunal passará a responder às perguntas específicas apresentadas pela Comissão Interamericana. Do mesmo modo, a Corte considera oportuno ressaltar que, caso os Estados se encontrem impossibilitados de cumprir totalmente essas obrigações internacionais, desde que o caso o permita, deverão substituir as penas privativas da liberdade, bem como a prisão preventiva, por outras penas ou medidas cautelares menos gravosas que a privação da liberdade das pessoas LGBTI em centros penitenciários.462

B. O princípio de separação e a determinação da localização de uma pessoa LGBTI nos centros penitenciários

237. Vários instrumentos internacionais sobre o tratamento das pessoas privadas de liberdade Ver, por exemplo, Argentina. Lei 26.743, de 23 de maio de 2012; Ministério da Segurança da Argentina, Programa Específico para Mulheres Trans no contexto de confinamento alojadas sob a órbita do Serviço Penitenciário Federal, Resolução No. 37/2020, de 6 de março de 2020, e Ministério da Justiça e Direitos Humanos da Argentina, Protocolo de Designação Prioritária do Dispositivo Eletrônico, de 13 de setembro de 2016; Brasil, Ministério da Justiça e Segurança Pública, Nota Técnica nº 9/2020/DIAMGE/CGCAP/DIRPP/DEPEN/MJ, de 8 de agosto de 2021; Chile, Corte Suprema Rol N°6.937-2017; Corte de Apelações de Antofagasta Rol N° 31-2017; Colômbia, Regulamento Geral dos Estabelecimentos de Reclusão da Ordem Nacional, resolução no. 006349 do Instituto Nacional Penitenciário e Carcerário (INPEC), de 19 de dezembro de 2016; e Corte Constitucional da Colômbia, sentença T062-11, de 4 de fevereiro de 2011; Costa Rica, Ministério da Justiça e Paz, Diretrizes para a atenção das pessoas com orientação sexual, expressão ou identidade de gênero diversa, inscritas em qualquer dos níveis do Sistema Penitenciário Costarriquenho de 2018; e Instituto Nacional de Criminologia, Circular 01-2019 acerca do “Procedimento sobre a atenção e acompanhamento da população LGBTI do Sistema Penitenciário Nacional”, de El Salvador, Ministério da Justiça e Segurança Pública, Direção-Geral de Centros Penais, Protocolo de Atuações do pessoal penitenciário para a atenção a pessoas LGBTI, de fevereiro de 2019; e México, Comissão Nacional de Direitos Humanos, Pronunciamento sobre a atenção às pessoas integrantes das populações LGBTTTI em Centros Penitenciários, de 12 de novembro de 2018. Cf. Parecer Consultivo OC-24/17, supra, par. 44; e Relatório do Perito Independente sobre a proteção contra a violência e a discriminação por motivos de orientação sexual ou identidade de gênero, Víctor Madrigal-Borloz, A/HRC/35/36, de 19 de abril de 2017, par. 18. Alguns tribunais consideraram que a especial condição de vulnerabilidade das pessoas LGBTI deve ser levada em consideração ao determinar sua permanência na prisão, o que pode fundamentar a adopção de medidas menos gravosas, como a detenção domiciliar. Cf. Argentina, Sala II da Câmara Federal de Cassação Penal, Causa No. CFP 10082/2013/TO1/8/CFC1, sentença de 24 de abril de 2020, p. 30 a 32. A esse respeito, o Manual para Reclusos com Necessidades Especiais salienta que “[a]ssim como os restantes, os delinquentes homossexuais, bissexuais e transexuais que tenham cometido delitos não violentos, e que não signifiquem ameaça à sociedade, deverão se beneficiar das medidas e sanções sem custódia, mais apropriadas para sua reintegração social. Nesse contexto, as autoridades que proferem sentença deverão estar conscientes da extrema vulnerabilidade das pessoas homossexuais, bissexuais e transexuais nos recintos penitenciários”. Escritório das Nações Unidas Drogas e Crime (UNODC), Manual sobre Reclusos com Necessidades Especiais, 2009, p. 120.

reconhecem um princípio geral da separação das pessoas em razão de seu sexo, depois de haver feito constar esse dado pessoal dos registros do centro penitenciário. 463 No âmbito do procedimento consultivo destacou-se que os ambientes penitenciários foram pensados não só do ponto de vista androcêntrico (supra par. 126), mas também das lógicas dominantes da binaridade do sexo, 464 da cisnormatividade465 e da heteronormatividade,466 o que suscita especiais desafios para o respeito e garantia dos direitos das pessoas trans, bem como das pessoas com identidades de gênero não binárias. Desse modo, a falta de reconhecimento da identidade de gênero no contexto penitenciário implica um risco de violação de seus direitos e maior exposição à violência dessas pessoas (supra par. 230 a 232). Além disso, existe consenso no âmbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos no sentido de que, de forma geral, a classificação e a separação das pessoas privadas da liberdade jamais poderão justificar um tratamento inferior ao recebido por outras pessoas reclusas, nem implicar tortura ou outros tratamentos cruéis, desumanos e degradantes. 467

238. Desde seu Parecer Consultivo OC-24/17, esta Corte tem destacado que os Estados devem garantir o reconhecimento da identidade de gênero das pessoas, pois isso é de vital importância para o gozo pleno de outros direitos humanos. Da mesma forma, a Corte constata que a falta de reconhecimento desse direito pode, por sua vez, impedir o exercício de outros direitos fundamentais e, por conseguinte, ter impacto diferencial importante nas pessoas transgênero, as quais, conforme se viu, costumam se encontrar em posição de vulnerabilidade. O respeito e reconhecimento da identidade e expressão de gênero tem consequências especiais no tratamento das pessoas privadas de liberdade. É que a falta de acesso ao reconhecimento da identidade de gênero constitui um fator determinante para que os atos de discriminação contrários a ela continuem sendo reforçados, e também pode se erigir em obstáculo importante para o gozo pleno de todos os direitos reconhecidos pelo Direito Internacional.468

239. Levando em conta o risco de violência a que se veem sujeitas as pessoas LGBTI nos espaços carcerários, deduz-se que as ações que os Estados executem para determinar a localização de uma pessoa LGBTI nos centros penitenciários devem buscar garantir a segurança dessas pessoas, observando sua identidade de gênero e/ou sua orientação sexual. Ao se referir à localização das pessoas LGBTI em centros penitenciários, a Corte fez referência ao Manual sobre Reclusos com Necessidades Especiais, do Escritório das Nações Unidas contra Drogas e Crime (UNODC), o qual salienta que as pessoas privadas de liberdade LGBTI não devem ser alojadas em celas com outros

Cf., inter alia, CIDH, Princípios e Boas Práticas, supra, Princípio XIX; e Regras Nelson Mandela, supra, Regra 11. O sistema binário do sexo corresponde ao modelo social e cultural dominante na cultura ocidental que “considera que gênero e sexo englobam duas, e apenas duas, categorias rígidas, a saber, masculino/homem e feminino/mulher. Esse sistema ou modelo exclui aqueles que não se enquadram nas duas categorias (como as pessoas trans ou intersexuais). Cf. Parecer Consultivo OC-24/17, supra, par. 32.c; e CIDH, Relatoria de Direitos LGTBI. Conceitos Básicos. Disponível em: https://www.oas.org/es/cidh/multimedia/2015/violencia-lgbti/terminologia-lgbti.html. A cisnormatividade é a ideia ou expectativa de acordo com a qual todas as pessoas são cisgênero e que as pessoas que receberam sexo masculino ao nascer sempre crescem para ser homens e aquelas que receberam sexo feminino no nascimento sempre crescem para ser mulheres. Cf. Parecer Consultivo OC-24/17, supra, par 32.g; CIDH, Violência contra Pessoas Lésbicas, Gays, Bissexuais, Trans e Intersexo nas Américas, supra, par. 32; e Comissão Interamericana de Direitos Humanos, Relatoria de Direitos LGTBI. Conceitos Básicos. Disponível em: https://www.oas.org/es/cidh/multimedia/2015/violencialgbti/terminologia-lgbti.html. A heteronormatividade constitui uma tendência cultural em favor das relações heterossexuais, que são consideradas normais, naturais e ideais e são preferidas em relação ao mesmo sexo ou ao mesmo gênero. Este conceito apela a regras legais, religiosas, sociais e culturais que obrigam as pessoas a agir de acordo com os padrões heterossexuais dominantes e predominantes. Cf. Parecer Consultivo OC-24/17, supra, par. 32.h; CIDH, Violência contra Pessoas Lésbicas, Gays, Bissexuais, Trans e Intersexo nas Américas, supra, par. 31; e Comissão Interamericana de Direitos Humanos, Relatoria de Direitos LGTBI. Conceitos Básicos. Disponível em: https://www.oas.org/es/cidh/multimedia/2015/violencia-lgbti/terminologia-lgbti.html. Cf. CIDH, Princípios e Boas Práticas, supra, Princípio XIX. Cf. Parecer Consultivo OC-24/17, supra, par. 114.

prisioneiros que possam pôr suas vidas em risco.469 Esse instrumento dispõe que os Estados deveriam aplicar um sistema de classificação que “reconheça as necessidades especiais de proteção das pessoas homossexuais, bissexuais e transexuais” e se ajuste ao princípio essencial de designar um “ambiente que melhor garanta sua segurança”.470 Para isso, recomenda-se: a) levar em consideração a vontade e os temores das pessoas privadas de liberdade; b) não localizar os presos homossexuais, bissexuais e transexuais em dormitórios ou celas junto com presos que possam significar um risco para sua segurança; c) não presumir que é apropriado alojar pessoas trans de acordo com o sexo a elas atribuído ao nascer, mas, ao contrário, consultar os reclusos envolvidos e considerar as diferentes necessidades de alojamento; e d) garantir que não exista discriminação na qualidade do alojamento oferecido aos grupos homossexuais, bissexuais e transexuais.471

240. Sobre esse ponto, o SPT recomendou aos Estados que as decisões sobre a internação das pessoas trans sejam adotadas, caso a caso, em consideração à situação particular de cada uma, levando “seriamente em conta sua opinião quanto a sua segurança” e “com seu consentimento informado e com a participação desejável de peritos e ativistas” na matéria. 472 Além disso, esse organismo enfatizou que “[i]nclusive as medidas que parecem estar voltadas para a proteção podem ter, com frequência, um efeito contrário”.473 Nesse sentido, “o confinamento solitário, o isolamento e a segregação administrativa não são métodos apropriados para garantir a segurança das pessoas, entre elas as que pertencem ao coletivo de lésbicas, gays, bissexuais, transgênero e intersexuais, e só podem ser justificados caso sejam utilizados como último recurso, em circunstâncias excepcionais, durante o tempo mais curto possível e com algumas salvaguardas de procedimento apropriadas”.474 Por outro lado, salientou-se que a possibilidade de acesso ao reconhecimento da identidade de gênero autopercebida pode facilitar o traslado das pessoas privadas da liberdade a centros penitenciários de sua escolha.475

241. A Corte observa que as diversas formas mediante as quais os Estados determinam a localização de uma pessoa LGBTI dentro de um centro penitenciário obedecem não só a critérios relacionados ao respeito a sua identidade de gênero, mas também à prevenção da violência. Na região, a Corte identificou certas práticas estatais na designação do alojamento das pessoas LGBTI privadas de liberdade: (i) colocar as pessoas LGBTI em pavilhões para pessoas detidas vulneráveis ou em risco (inclusive as pessoas que cometeram crimes sexuais);476 (ii) criar pavilhões especiais;477

Cf. Assunto do Complexo Penitenciário de Curado a respeito do Brasil. Medidas Provisórias. Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 15 de novembro de 2017, Considerandos 102 e 103, citando UNODC, Manual sobre Reclusos com Necessidades Especiais, supra, p. 116. UNODC, Manual sobre Reclusos com Necessidades Especiais, supra, p. 116 e 121 Cf. UNODC, Manual sobre Reclusos com Necessidades Especiais, supra, p. 116 e 121. Cf. UNODC, Manual sobre Reclusos com Necessidades Especiais, supra, p. 116 e 121. SPT, Nono Relatório Anual, CAT C/57/4, supra, par. 76. Ver, no mesmo sentido, observações apresentadas pelo ILANUD (expediente de observações, folha 599). SPT, Nono Relatório Anual, CAT C/57/4, supra, par. 64. SPT, Nono Relatório Anual, CAT C/57/4, supra, par. 68. Para o ILANUD, a proteção das pessoas LGBTI não pode supor medidas mais gravosas durante o confinamento em relação ao restante da população penitenciária e, caso se recorra ao isolamento como último recurso, para proteger a vida e a integridade dessas pessoas, essa medida deve ser temporária e breve. Observações apresentadas pelo ILANUD (expediente de observações, folha 600). Cf. OEA, Panorama do reconhecimento legal da identidade de gênero nas Américas, OEA/Ser.D/XXVII.5, maio 2020, p. 74. Cf. APT. Para a efetiva proteção das pessoas LGBTI privadas de liberdade: Guia de Monitoramento, de 2019, p. 41, 68, 71, 74 e 76. Por exemplo, no Brasil, as pessoas gênero ou sexualmente diversas são alojadas em áreas específicas dentro dos centros penitenciários. Em El Salvador, recomenda-se a “setorização” da população penitenciária LGBTI “caso seja necessário”. Cf. Ministério da Justiça e Segurança Pública do Brasil, Nota Técnica n.º 9/2020/DIAMGE/CGCAP/DIRPP/DEPEN/MJ, de 8 de agosto de 2021, par. 52; e Ministério da Justiça e Segurança Pública de El Salvador, Direção-Geral de Centros Penais, Protocolo de Atuações do Pessoal Penitenciário para a Atenção a Pessoas LGBTI, de fevereiro de 2019, ponto 4.

(iii) acordar, entre os reclusos e a administração penitenciária, espaços de proteção;478 e (iv) recorrer ao isolamento, em especial das pessoas trans.479

242. Levando em conta as normas desenvolvidas no Direito Internacional dos Direitos Humanos,480 bem como a prática estatal relevante, o Tribunal passa a determinar os requisitos mínimos exigíveis dos Estados para determinar a localização de uma pessoa LGBTI em um centro penitenciário, nos termos do artigo 5 da Convenção. Em primeiro lugar, a Corte observa que, com base nos artigos 5.1 e 5.2 da Convenção, cabe aos Estados a obrigação de registrar o sexo da pessoa privada da liberdade e de separar os reclusos homens das mulheres. Partindo de uma interpretação evolutiva do texto da Convenção e das normas desenvolvidas em âmbito internacional sobre a matéria, a Corte considera que, no caso das pessoas trans e intersexo, deverão ser registrados, ao contrário, o nome e o gênero com o qual se identificam, segundo seja informado voluntariamente pela pessoa privada de liberdade. Quanto às pessoas que não se identifiquem dentro do esquema binário do gênero, as autoridades penitenciárias deverão anotá-lo dessa forma em seus registros, consignando também seu nome social.481 Os Estados deverão garantir que a informação relativa à orientação sexual e identidade de gênero de uma pessoa seja confidencial.482

243. Em relação ao exposto, a Corte esclarece que, com base no princípio de igualdade e não discriminação, a determinação da localização de uma pessoa privada da liberdade não pode ser fundamentada em preconceitos sobre sua identidade de gênero. Assim, o Tribunal salientou que é possível que uma pessoa seja discriminada em razão da percepção que outras tenham acerca de sua relação com um grupo ou setor social, independentemente de que isso corresponda à realidade ou à autoidentificação da pessoa.483 Para isso, os Estados são obrigados, no âmbito da privação da liberdade, a oferecer oportunidades que permitam às pessoas reclusas manifestar livre e voluntariamente sua identidade de gênero, de forma confidencial e segura, seja antes, seja durante a reclusão.

244. Por outro lado, o Tribunal considera que os Estados devem garantir que as medidas adotadas para designar um lugar para as pessoas LGBTI nas prisões não constituam, na prática, isolamento ou incomunicação automática, um tratamento inferior àquele oferecido às demais pessoas privadas de liberdade nem uma exclusão das atividades que se realizem na prisão. No Assunto do Complexo Penitenciário de Curado a respeito do Brasil, a Corte constatou que, apesar de terem sido construídos pavilhões específicos nas prisões para essa população, as pessoas LGBTI ainda se encontravam submetidas a violência de natureza física, psicológica e sexual, por se encontrar em espaços inadequados e com superpopulação, que não permitiam sua proteção. 484 Nesse sentido, embora a Corte reconheça os valiosos avanços de certos Estados na designação de um setor ou ala específica

Cf. Colômbia, Regulamento Geral dos Estabelecimentos de Reclusão da Ordem Nacional, resolução no. 006349, do Instituto Nacional Penitenciário e Carcerário (INPEC), de 19 de dezembro de 2016, artigo 36, parágrafo 4. Cf. APT. Para a efetiva proteção das pessoas LGBTI privadas de liberdade: Guia de Monitoramento, de 2019, p. 71; e CIDH. Violência contra Pessoas Lésbicas, Gays, Bissexuais, Trans e Intersexo na América, supra, par. 159. Os Princípios de Yogyakarta se referem explicitamente às diretrizes que os Estados devem seguir ao determinar o lugar de alojamento das pessoas privadas de liberdade, respeitando sua identidade de gênero. Concretamente, o princípio 9 dispõe que os Estados deverão “[g]arantir que a detenção evite uma maior marginalização das pessoas motivada pela orientação sexual ou identidade de gênero, expondo-as a risco de violência, maus-tratos ou abusos físicos, mentais ou sexuais” e “[a]ssegurar, na medida do possível, que todos os detentos e detentas participem de decisões relacionadas ao local de detenção adequado à sua orientação sexual e identidade de gênero”. Princípios de Yogyakarta, supra, princípios 9 (A) e 9 (B). Cf. Colômbia, Regulamento-Geral dos Estabelecimentos de Reclusão da Ordem Nacional, resolução no. 006349, do Instituto Nacional Penitenciário e Carcerário (INPEC), de 19 de dezembro de 2016, artigo 26, parágrafo 2. Cf. Colômbia, Regulamento Geral dos Estabelecimentos de Reclusão da Ordem Nacional, resolução no. 006349, do Instituto Nacional Penitenciário e Carcerário (INPEC), de 19 de dezembro de 2016, artigo 26, parágrafos 1 e 2. Cf. Caso Perozo e outros Vs. Venezuela. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 28 de janeiro de 2009. Série C No. 195, par. 380; e Parecer Consultivo OC-24/17, supra, par. 79. Cf. Assunto do Complexo Penitenciário de Curado a respeito do Brasil. Medidas Provisórias. Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 15 de novembro de 2017, Considerando 95.

das prisões para acomodação das pessoas LGBTI, é necessário zelar por que o alojamento nesses recintos não implique um tratamento inferior ao que receberiam as demais pessoas privadas de liberdade, ou uma exclusão das atividades que se realizam na prisão. Nesse aspecto, assume especial relevância o controle judicial e o monitoramento independente, realizados de forma periódica, da execução da pena e das condições de detenção, respectivamente.

245. No que diz respeito ao isolamento utilizado como medida de proteção durante a privação da liberdade, a Corte ressalta que essa medida intensifica gravemente os sofrimentos inerentes à reclusão, motivo por que deve ser sempre o último recurso na manutenção da ordem e da segurança dos centros penitenciários, e deve durar o menor tempo possível. Em definitivo, o isolamento prolongado e a incomunicação coativa são, em si mesmos, tratamentos cruéis e desumanos, lesivos à integridade pessoal (supra par. 143). Disso decorre que a aplicação automática do isolamento de uma pessoa privada de liberdade seja incompatível com os artigos 5.1, 5.2 e 5.6 da Convenção Americana.485

246. Por conseguinte, a Corte considera que, para determinar o isolamento de qualquer pessoa privada da liberdade, as autoridades devem ponderar, em cada caso concreto, sobre a segurança do indivíduo, em função do estresse físico e mental que essa medida provoca, mediante uma análise de risco, determinando a necessidade, a idoneidade e a proporcionalidade dessa medida.486 Além disso, especialmente no caso das pessoas LGBTI, os Estados têm a obrigação de tomar todas as medidas necessárias para determinar se o isolamento na prisão é fundamentado por estereótipos. 487 Para garantir esse ponto, os Estados devem permitir o monitoramento externo periódico das condições de detenção das pessoas LGBTI, bem como empreender um controle judicial em conformidade com as obrigações delimitadas no presente Parecer.488

247. À luz das normas internacionais na matéria, a Corte considera que a localização de uma pessoa LGBTI dentro de um centro penitenciário deve ser determinada pelas autoridades estatais em conformidade com as particularidades de cada pessoa e sua situação específica de risco, em atenção ao contexto especial de cada Estado, mas sempre tendo como princípios reitores o respeito à identidade e à expressão de gênero, evitando qualquer situação que provoque problemas de convivência, a participação da pessoa interessada e a proteção contra a violência a ela dirigida e relacionada ao restante da população penitenciária.489

248. Cada estabelecimento ou administração penitenciária deverá contar com uma equipe profissional, técnica e multidisciplinar que determine racionalmente o alojamento mais digno e adequado para cada pessoa privada de liberdade, conforme sua autopercepção e orientação sexual, de um modo que respeite sua dignidade, evite sua deterioração e reduza todas as possibilidades de conflitos e violência. As indicações desses organismos técnicos deverão ser supervisionadas pelos juízes de execução penal (supra par. 53 a 56).

C. A prevenção, investigação e registro da violência contra as pessoas LGBTI privadas da liberdade Cf., mutatis mutandis, Caso Montero Aranguren e outros (Retén de Catia) Vs. Venezuela, supra, par. 94. Cf. Caso Montero Aranguren e outros (Retén de Catia) Vs. Venezuela, supra, par. 94. Ver também TEDH, Caso Stasi Vs. França, No. 25001/07. Sentença de 20 de outubro de 2011, par. 75. Ver, a esse respeito, TEDH, Caso X Vs. Turquia, No. 24626/09. Sentença de 9 de outubro de 2012, par. 56 a 58. Assim, por exemplo, a Regra 83.1 das Regras Nelson Mandela dispõe o seguinte: “Deve haver um sistema duplo de inspeções regulares nos estabelecimentos e serviços prisionais: a) Inspeções internas ou administrativas conduzidas pela administração prisional central; b) Inspeções externas conduzidas por um órgão independente da administração prisional, que pode incluir órgãos internacionais ou regionais competentes”. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 83.1. Ver, em sentido similar, Relatório da Relatora Especial sobre as execuções extrajudiciais, sumárias ou arbitrárias, Agnes Callamard, sobre a adoção de um enfoque de gênero a respeito das execuções arbitrárias, A/HRC/35/23, de 8 de junho 2017, par. 110 (e).

249. A Comissão consultou especificamente sobre as medidas que os Estados devem adotar na prevenção da violência contra as pessoas LGBTI privadas da liberdade “que não impliquem segregação do restante da população penitenciária”. A esse respeito, a Corte já salientou que as pessoas LGBTI não devem ser submetidas ao isolamento na prisão de forma automática com o pretexto de oferecer-lhes proteção (supra par. 245 e 246).

250. Além disso, em suas observações escritas, a Comissão esclareceu que solicita à Corte a elaboração de considerações a respeito das obrigações relativas à investigação desses atos violentos. Por outro lado, a Comissão apresentou uma pergunta sobre as obrigações relativas ao registro da violência contra as pessoas LGBTI privadas da liberdade. A Corte considera que as obrigações de prevenção, investigação e registro da violência contra as pessoas LGBTI privadas de liberdade se encontram intimamente relacionadas, uma vez que, sem dados oficiais, se dificulta a elaboração de políticas públicas preventivas que sejam eficazes nas prisões. Nesse sentido, a Corte considera procedente dividir sua análise da seguinte maneira: (1) o registro dos dados relacionados à violência exercida contra as pessoas LGBTI privadas de liberdade; (2) a prevenção e proteção frente à violência exercida contra as pessoas LGBTI privadas da liberdade; e (3) a obrigação de investigar a violência exercida em detrimento das pessoas LGBTI privadas da liberdade.

C.1) O registro dos dados relacionados à violência exercida contra as pessoas LGBTI privadas da liberdade

251. A Corte considera que a obrigação de agir com a devida diligência na prevenção e investigação de violações à integridade pessoal ou à vida das pessoas LGBTI, em geral, exige que os Estados disponham de informação estatística e particularizada sobre a existência de um risco, para poder antepor-se a ele.490 Desse modo, o Tribunal estabeleceu que é necessário coletar informação integral sobre a violência que as pessoas LGBTI sofrem, para calcular a dimensão desse fenômeno e, em virtude disso, planejar as estratégias para prevenir e erradicar novos atos de violência e discriminação.491

252. A esse respeito, a Corte não pode ignorar que, em âmbito nacional e regional, existe uma falta de informação estatística sobre a situação das pessoas LGBTI, o que se traduz também em uma ausência de dados sobre as pessoas privadas de liberdade que pertencem a esse grupo.492 De acordo com o SPT, a falta de estatísticas sobre os maus-tratos e a tortura em função da orientação sexual e da identidade de gênero obedece à ausência de métodos apropriados de autoidentificação e de compilação e processamento de dados.493 Essa situação contribui para a invisibilização das pessoas LGBTI.494

Cf. Relatório do Relator Especial sobre a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, Juan Méndez, A/HRC/31/57, supra, par. 11. Cf. Caso Azul Rojas Marín e outra Vs. Peru, supra, par. 252; e Caso Vicky Hernández e outros Vs. Honduras, supra, par. 176. Nesse sentido, a Comissão Interamericana constatou que a maioria dos Estados membros da OEA não recolhem dados sobre a violência contra pessoas LGBTI. Cf. CIDH. Registro de Violência contra Pessoas LGBTI. Disponível em: http://www.oas.org/es/cidh/multimedia/2015/violencia-LGBTI/registro-violencia-LGBTI.html. Essa mesma constatação foi destacada, por exemplo, nas observações escritas apresentadas pelo ILANUD (expediente de observações, folha 594) e pela APT junto com Mecanismos Nacionais de Prevenção de Tortura (expediente de observações, folha 2646.11). Ver no mesmo sentido, Procuradoria Penitenciária da Nação Argentina, Almas Cativas, Casa das Bonecas Tirésias, Casa Lar Paola Buenrostro, Consórcio Internacional sobre Políticas de Drogas, Dejusticia, Equis: Justiça para as Mulheres, Rede Corpora em Liberdade e Escritório em Washington para Assuntos Latino-Americanos. Relatório sobre mulheres trans privadas de liberdade, p. 8 e 9. Disponível em: https://ppn.gov.ar/index.php/en-us/institucional/noticias/2572-lanzamiento-del-informe-de-mujeres-transprivadas-de-su-libertad-la-invisibilidad-tras-los-muros. SPT, Nono Informe Anual, CAT/C/57/4, supra, par. 59. Nesse sentido, o ACNUDH e o SPT salientaram que “nas estatísticas oficiais tende-se a subestimar o número de incidentes e, ademais, a categorização inexata ou prejudicada dos casos dá lugar a erros de identificação, acobertamento e

253. Em resposta a esse déficit, a Assembleia Geral da OEA instou os Estados a que elaborem “dados sobre a violência homofóbica e transfóbica, com vistas a promover políticas públicas que protejam os direitos humanos das pessoas LGBTI”. 495 Do mesmo modo, o Perito Independente das Nações Unidas sobre a proteção contra a violência e a discriminação por motivos de orientação sexual ou identidade de gênero recomendou aos Estados que ponham em prática “procedimentos exaustivos de compilação de dados, a fim de poder avaliar com precisão e de maneira uniforme o tipo, a prevalência, as tendências e os padrões da violência e da discriminação contra as pessoas lésbicas, gays, bissexuais, transgênero e de gênero não conforme. Os dados deveriam ser desagregados por comunidade, mas também atendendo a outros fatores, como raça, origem étnica, religião ou crenças, estado de saúde, idade, classe e casta ou a situação migratória ou econômica”, bem como estabelecer “sistemas eficazes para registrar e denunciar os crimes de ódio baseados na orientação sexual e na identidade de gênero”496

254. O Tribunal entende que é necessário coletar informação integral sobre a violência que as pessoas LGBTI sofrem, em especial aquelas privadas da liberdade, para a formulação de estratégias efetivas que prevejam e erradiquem novos atos de violência e discriminação. Portanto, a Corte considera que os Estados são obrigados, em virtude dos artigos 1.1 e 2 da Convenção Americana, a formular e implementar, por meio dos organismos estatais respectivos, um sistema de compilação de dados e cifras vinculadas aos casos de violência contra as pessoas LGBTI privadas da liberdade, a fim de avaliar com precisão e de maneira uniforme o tipo, a prevalência, as tendências e os padrões da violência e da discriminação contra as pessoas LGBTI, desagregando os dados por comunidade, raça, origem étnica, religião ou crenças, estado de saúde, idade e classe ou situação migratória ou econômica.497 Além disso, se deverá especificar o número de casos que foram efetivamente judicializados, identificando o número de acusações, condenações e absolvições. Essa informação deverá ser divulgada para garantir seu acesso a toda a população, assegurando a reserva da identidade das vítimas.

C.2) A prevenção e a proteção frente à violência exercida contra as pessoas LGBTI privadas da liberdade

255. O Tribunal lembra que os Estados têm o dever de adotar as medidas necessárias para proteger e garantir os direitos à vida e à integridade pessoal daqueles que se encontram privados da liberdade, e de abster-se, em qualquer circunstância, de agir de modo a que esses direitos sejam violados.498

registros incompletos Esse problema sistêmico de compilação de dados frequentemente supõe que as preocupações e os problemas das pessoas lésbicas, gays, bissexuais, transgênero e intersexuais sejam praticamente invisíveis”. Ver Discriminação e violência contra as pessoas por motivos de orientação sexual e identidade de gênero, Relatório do Escritório do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos, A/HRC/29/23, par. 25; e SPT, Nono Relatório Anual, CAT/C/57/4, supra, par. 59. OEA, AG/RES. 2807 (XLIII-O/13), Direitos Humanos, orientação sexual e identidade e expressão de gênero, aprovada na quarta sessão plenária, realizada em 6 de junho de 2013, parágrafo dispositivo 4. Por sua vez, o Comitê de Ministros da União Europeia recomendou que os Estados “zelem por que sejam compilados e analisados dados pertinentes sobre a prevalência e natureza da discriminação e da intolerância por motivos de orientação sexual ou identidade de gênero e, em especial, sobre os crimes de ódio e outros incidentes motivados pelo ódio, relacionados à orientação sexual ou à identidade de gênero”. Conselho da Europa. Recomendação CM / Rec (2010) 5 para combater a discriminação por motivos de orientação sexual ou identidade de gênero. Recomendação aprovada pelo Comitê de Ministros do Conselho da Europa em 31 de março de 2010, ponto I.A.5. Relatório do Perito Independente das Nações Unidas sobre a proteção contra a violência e a discriminação por motivos de orientação sexual ou identidade de gênero, Víctor Madrigal-Borloz, A/HRC/41/45, 14 de maio de 2019, par. 78. Cf. Relatório do Perito Independente das Nações Unidas sobre a proteção contra a violência e a discriminação por motivos de orientação sexual ou identidade de gênero, Víctor Madrigal-Borloz, A/HRC/41/45, supra, par. 78. Cf., inter alia, Assunto do Complexo Penitenciário de Curado a respeito do Brasil. Medidas Provisórias. Resolução da Corte, de 22 de maio de 2014, Considerando 15; e Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 28 de novembro de 2018, Considerando 53.

Por conseguinte, as obrigações que o Estado inevitavelmente deve assumir em sua posição de garante incluem a adoção das medidas que possam favorecer a manutenção de um clima de respeito dos direitos humanos das pessoas privadas de liberdade entre si, reduzir a superlotação e procurar que as condições de detenção mínimas sejam compatíveis com sua dignidade, o que implica prover suficiente pessoal capacitado para assegurar o adequado e efetivo controle, custódia e vigilância do centro penitenciário. Além disso, dadas as características dos centros de detenção, o Estado deve proteger os reclusos da violência que, na ausência de controle estatal, possa ocorrer entre as pessoas privadas de liberdade (supra par. 108).

256. Nesse mesmo sentido, os Estados têm uma obrigação reforçada de proteger os grupos vulneráveis frente a riscos específicos de sofrer tortura quando se encontrem sob sua custódia (supra par. 46). Sobre a situação específica das pessoas LGBTI privadas da liberdade, a Corte salientou que o dever de proteção do Estado frente a situações conhecidas de discriminação e risco implica a adoção de todas as medidas disponíveis para proteger e garantir o gozo do direito à vida e à integridade pessoal das pessoas sob sua custódia, o que assume particular urgência quando o Estado tem conhecimento de situações que violam sua integridade pessoal. 499 Sobre esse ponto, a Corte reitera que as pessoas LGBTI se encontram expostas de forma generalizada a diferentes tipos de violência, os quais se exacerbam no âmbito carcerário (supra par. 227 e 230).

257. À luz das normas internacionais na matéria, 500 e de sua própria jurisprudência, 501 a Corte considera que, para prevenir violações à integridade pessoal e à vida das pessoas LGBTI privadas de liberdade, cabem aos Estados, no mínimo, as seguintes obrigações: a) realizar um estudo individualizado de risco no momento do ingresso no recinto penitenciário, que seja utilizado como fundamento para determinar as medidas especiais de proteção que sejam necessárias (supra par. 251); b) abster-se de impor sanções ou medidas disciplinares fundamentadas na orientação sexual ou identidade de gênero das pessoas; c) capacitar e sensibilizar o pessoal e a população penitenciária sobre os direitos das pessoas LGBTI, a discriminação a que estão sujeitas e o direito à igualdade e à não discriminação;502 d) permitir às pessoas trans escolher o gênero dos funcionários que realizem revistas corporais, as quais serão excepcionais; 503 e) estabelecer mecanismos para a denúncia da violência sofrida pelas pessoas LGBTI dentro dos centros penitenciários (infra par. 263);504 f) informar as pessoas LGBTI sobre seus direitos e os mecanismos de denúncia disponíveis; e g) garantir o monitoramento externo e independente das prisões (supra par. 45, 244 e 246).

C.3) A obrigação de investigar a violência exercida em detrimento das pessoas LGBTI privadas da liberdade

258. A Corte observa que a prevenção da violência contra as pessoas LGBTI também se materializa mediante a erradicação da impunidade dos atos violentos. Por esse motivo, a Corte considera

Cf. Assunto do Complexo Penitenciário de Curado a respeito do Brasil. Medidas Provisórias. Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 7 de outubro de 2015, Considerando 37. Ver, inter alia, CIDH, Princípios e Boas Práticas, supra, Princípio XXIII; Regras Nelson Mandela, supra, Regra 76; Regras de Bangkok, supra, Regras 31, 33 e 38; Princípios de Yogyakarta, supra, princípios 9.D, 9.H, 9.G, 10.A e 10C; Código de Conduta para Funcionários Encarregados de Fazer Cumprir a Lei, supra, artigos 3 a 5; UNODC, Manual sobre Reclusos com Necessidades Especiais, supra, p. 122; SPT, Nono relatório anual, CAT/C/57/4, supra, par. 76; e Relatório do Relator Especial sobre a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, Juan Méndez, A/HRC/31/57, supra, par. 70. Cf. Caso Azul Rojas Marín e outra Vs. Peru, supra, par. 248; e Caso Vicky Hernández e outros Vs. Honduras, supra, par. 168 e 169. Cf. Ministério da Justiça e Segurança Pública do Brasil, Nota Técnica n.º 9/2020/DIAMGE/CGCAP/DIRPP/DEPEN/MJ, de 8 de agosto de 2021, par. 70; e Ministério da Justiça e Segurança Pública de El Salvador, Direção-Geral de Centros Penais, Protocolo de atuações do pessoal penitenciário para a atenção a pessoas LGBTI, de fevereiro de 2019, ponto 2. Cf., mutatis mutandis, Regras de Bangkok, supra, Regra 19; e CIDH, Princípios e Boas Práticas, supra, Princípio XXI. Cf. Princípios de Yogyakarta, supra, Princípio 29.

oportuno tecer considerações específicas sobre a obrigação de investigar a violência exercida contra as pessoas LGBTI privadas da liberdade.

259. A esse respeito, a Assembleia Geral da OEA instou os Estados a que investiguem os atos de violência e as violações de direitos humanos contra pessoas em virtude de sua orientação sexual e identidade de gênero e a que assegurem que os responsáveis enfrentem as consequências diante da justiça, assegurando às vítimas o acesso à justiça em condições de igualdade. 505 Nesse sentido também se pronunciou o Comitê das Nações Unidas contra a Tortura.506

260. Da mesma forma, os Princípios de Yogyakarta dispõem que os Estados garantirão “que todas as alegações de crimes praticados com base na orientação sexual ou identidade de gênero da vítima, seja ela real ou percebida, inclusive crimes descritos nestes Princípios, sejam investigados de forma rápida e completa e que, quando evidências adequadas sejam encontradas, as pessoas responsáveis sejam processadas, julgadas e devidamente punidas”. 507 Além disso, os Estados adotarão “todas as medidas razoáveis para identificar as vítimas de tortura e tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante, perpetrados por motivos relacionados à orientação sexual e identidade de gênero, oferecendo recursos jurídicos, medidas corretivas e reparações e, quando for apropriado, apoio médico e psicológico”.508

261. O Tribunal lembra que as pessoas LGBTI se encontram expostas a sofrer tortura e violência sexual no âmbito da privação da liberdade. Nesse sentido, a Corte reitera que o artigo 8 da Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura estabelece claramente que, quando exista denúncia ou razão fundamentada para crer que se cometeu um ato de tortura no âmbito de sua jurisdição, os Estados Partes garantirão que suas respectivas autoridades procedam de ofício e de imediato a uma investigação sobre o caso e iniciem, quando seja o caso, o respectivo processo penal.509 Desse modo, o dever de investigar previsto na Convenção Americana se vê reforçado pelo disposto nos artigos 1, 6 e 8 da Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, que obrigam o Estado a “toma[r] medidas efetivas a fim de prevenir e punir a tortura no âmbito de sua jurisdição ”, bem como a “prevenir e punir outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes”.

262. No Caso Azul Rojas Marín e outra Vs. Peru, a Corte esclareceu que as normas para a investigação da violência sexual são aplicáveis independentemente de as vítimas serem homens ou mulheres.510 A Corte considera que essas normas são aplicadas a respeito de qualquer pessoa, a despeito de seu sexo, identidade e expressão de gênero e orientação sexual.

263. No caso específico da violência cometida contra as pessoas LGBTI, a Corte estabeleceu que, quando são investigados atos violentos, como a tortura, as autoridades estatais têm o dever de tomar todas as medidas que sejam razoáveis para descobrir se há possíveis motivos discriminatórios. Essa obrigação implica que, quando existam indícios ou suspeitas concretas de violência por motivos discriminatórios, o Estado deve fazer o que seja razoável, de acordo com as circunstâncias, a fim de coletar e assegurar as provas, explorar todos os meios práticos para descobrir a verdade e emitir

Cf., inter alia, OEA, Assembleia Geral, Resoluções intituladas Direitos humanos, orientação sexual e identidade de gênero, aprovadas em 2009 (AG/RES. 2504) e 2010 (AG/RES. 2600). Cf., inter alia, Comitê das Nações Unidas contra a Tortura. Observações Finais a respeito de Honduras, CAT/C/HND/CO/2, de 26 de agosto de 2016, par. 50; e Observações Finais a respeito do Panamá CAT/C/PAN/CO/4, de 28 de agosto de 2017, par. 45. Princípios de Yogyakarta, supra, Princípio 29. B. Princípios de Yogyakarta, supra, Princípio 10.B. Cf. Caso Gutiérrez Soler Vs. Colômbia. Sentença de 12 de setembro de 2005. Série C No. 132, par. 54; Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra, par. 240; e Caso Olivares Muñoz e outros Vs. Venezuela, supra, par. 134. Cf. Caso Azul Rojas Marín e outra Vs. Peru, supra, par. 179.

decisões completamente fundamentadas, imparciais e objetivas, sem omitir indícios de violência motivada por discriminação. A falta de investigação por parte das autoridades dos possíveis móveis discriminatórios pode constituir em si mesma uma forma de discriminação, contrária à proibição estabelecida no artigo 1.1 da Convenção.511

264. Os Estados também devem, inter alia, criar mecanismos adequados para inspecionar as instituições, apresentar, investigar e resolver queixas e estabelecer procedimentos disciplinares ou judiciais apropriados para casos de conduta profissional indevida ou de violação dos direitos das pessoas privadas de liberdade.512

265. Por conseguinte, os Estados devem garantir que a população LGBTI disponha de mecanismos de denúncia de violações de seus direitos humanos que sejam acessíveis, 513 e devem evitar a revitimização.514 Essas investigações devem ser conduzidas ex officio e realizadas com uma perspectiva de gênero, em observância das diretrizes desenvolvidas na jurisprudência do Tribunal.

D. O direito à saúde das pessoas trans privadas da liberdade com respeito ao início ou continuação de um processo de transição

266. A Corte determinou que o direito à saúde se acha protegido pela Convenção Americana (supra par. 80). Do princípio de não discriminação decorre a obrigação do Estado de garantir a saúde física e mental das pessoas privadas de liberdade, especificamente mediante a realização de exame médico regular e, quando seja necessário, de um tratamento médico adequado, oportuno e, caso seja pertinente, especializado e condizente com as especiais necessidades de atenção das pessoas detidas (supra par. 77). No âmbito da atenção médica, é dever dos Estados assegurar que, em nenhum tratamento ou assessoramento de caráter médico, a orientação sexual e a identidade de gênero sejam abordadas como enfermidades.515

267. A Corte já salientou que a identidade de gênero é um elemento constitutivo e constituinte da identidade das pessoas e, por conseguinte, seu reconhecimento por parte do Estado é de vital importância para garantir o pleno gozo dos direitos humanos das pessoas trans, inclusive o direito à saúde.516 No Parecer Consultivo OC-24/17, esta Corte reconheceu que a identidade de gênero inclui a vivência pessoal do corpo “que poderia envolver – ou não – a modificação da aparência ou da função corporal através de meios médicos, cirúrgicos ou outros, desde que sejam escolhidos”. 517 Desse modo, a maneira pessoal de sentir o próprio corpo pode implicar a modificação da aparência ou função corporal por meios médicos, cirúrgicos ou de outro tipo.518

268. No caso das pessoas trans, o respeito a sua identidade de gênero está estreitamente relacionado ao acesso a serviços de saúde adequados. Nesse sentido, a Corte ressalta que os tratamentos médicos que reafirmam a identidade de gênero das pessoas trans, inclusive os procedimentos cirúrgicos e o tratamento hormonal, desde que sejam livremente escolhidos, permitem o adequado desenvolvimento da personalidade e contribuem para o bem-estar físico e

Cf. Caso Azul Rojas Marín e outra Vs. Peru, supra, par. 196. Cf. Caso Chinchilla Sandoval e outros Vs. Guatemala, supra, par. 179. Cf. Caso Quispialaya Vilcapoma Vs. Peru. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 23 de novembro de 2015. Série C No. 308, par. 207; e Caso Azul Rojas Marín e outra Vs. Peru, supra, par. 176. Cf. Relatório do Relator Especial sobre a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, Juan Méndez, A/HRC/31/57, supra, par. 70. Cf. Princípios de Yogyakarta, supra, Princípio 18; e SPT. Nono informe anual, CAT/C/57/4, supra, par. 81. Cf. Parecer Consultivo OC-24/17, supra, par. 98. Parecer Consultivo OC-24/17, supra, par. 32 (f). Cf. Relatório do Perito Independente sobre a proteção contra a violência e a discriminação por motivos de orientação sexual ou identidade de gênero, Víctor Madrigal-Borloz, A/73/152 2/26, de 12 de julho de 2018, par. 2.

emocional das pessoas trans. Acima de tudo, ajudam a reafirmar a identidade de gênero autopercebida.519 Consequentemente, em cumprimento a sua obrigação internacional de reconhecer a identidade de gênero de toda pessoa, os Estados devem garantir os tratamentos médicos que sejam necessários para que as pessoas trans possam adequar sua corporalidade, inclusive sua genitalidade, a sua identidade de gênero autopercebida, na medida em que esses serviços se achem disponíveis para a comunidade.

269. Dando seguimento ao exposto, a Corte considerou que o tratamento médico das pessoas privadas de liberdade deve ser adequado a suas necessidades especiais. Disso decorre que, no contexto penitenciário, os Estados devam oferecer esses tratamentos específicos, conforme sejam solicitados pelas pessoas privadas de liberdade, assegurando a continuidade dos tratamentos que tenham iniciado anteriormente ao encarceramento. A esse respeito, a Corte destaca que vários Estados membros da OEA registraram importantes avanços na matéria, permitindo, na atualidade, tratamentos cirúrgicos e/ou hormonais para adequar o corpo das pessoas a sua identidade de gênero.520

270. Em suma, a Corte conclui que os Estados têm a obrigação de adotar disposições para garantir que as pessoas trans privadas de liberdade possam receber a atenção médica especializada necessária e oportuna. Em geral, os Estados devem prover às pessoas privadas da liberdade um acesso adequado a cuidados médicos e aconselhamento adequado a suas necessidades, reconhecendo qualquer necessidade particular, com base em sua orientação sexual ou identidade de gênero, inclusive no que diz respeito à saúde reprodutiva e à terapia hormonal ou de outro tipo, bem como a tratamentos para redesignação de sexo, caso desejem.521

E. A visita íntima das pessoas LGBTI privadas da liberdade

271. As visitas íntimas nos centros penitenciários constituem uma forma de garantir os direitos à formação de uma família, à vida privada e à saúde sexual.522 Conforme reconheceu a Corte, as

Para aa OMS, a “discordância de gênero” é uma condição que “na adolescência ou na idade adulta se caracteriza por uma discordância marcada e persistente entre o gênero experimentado pela pessoa e o sexo a ela atribuído, o que, frequentemente, leva a um desejo de transição para viver e ser aceita como uma pessoa do gênero experimentado, seja por meio de um tratamento hormonal, seja por intervenção cirúrgica ou outros serviços de saúde, para que o corpo possa ser compatível, tanto quanto o deseje e na medida do possível, com o gênero experimentado”. Para o Perito Independente sobre Orientação Sexual e Identidade de Gênero das Nações Unidas, essa nova categoria é concebida para facilitar o acesso ao tratamento de afirmação do gênero. Cf. OMS. Classificação (CIE-11). ICD-11 for Mortality and Morbidity Statistics (Versão: 05/2021), Desconformidade de gênero; e Relatório do Perito Independente sobre a proteção contra a violência e a discriminação por motivos de orientação sexual ou identidade de gênero, Víctor Madrigal-Borloz, A/73/152, supra, par. 13. Cf., inter alia, Congresso da Nação Argentina. Lei 26.743 Identidade de Gênero, artigo 11; Corte Constitucional da Colômbia, Sentenças T918, T-876 de 2012, e T-771 de 2013; Ministério da Saúde do Peru, Norma Técnica de Saúde de Atenção Integral da População Trans Feminina (NTS No. 126-MINSA/2016/DGIESP); Ministério da Justiça e Paz da Costa Rica, Diretrizes para a atenção das pessoas com orientação sexual, expressão ou identidade de gênero diversa, registradas em qualquer dos níveis do Sistema Penitenciário Costarriquenho, de 2018, par. 33 e 35; e Ministério da Justiça e Segurança Pública do Brasil, Nota Técnica n.º 9/2020/DIAMGE/CGCAP/DIRPP/DEPEN/MJ, de 8 de agosto de 2021, par. 52. Cf. Princípios de Yogyakarta, supra, Princípio 9(B). Do mesmo modo, o Manual para Reclusos com Necessidades Especiais recomenda às autoridades “[a]tender às necessidades especiais da saúde dos reclusos homossexuais, bissexuais e transexuais, incluindo o tratamento disponível na comunidade para disforia do sexo, como terapia hormonal, bem como a cirurgia de redesignação de sexo, caso esteja disponível na comunidade. Oferecer programas para a prevenção do HIV e folhetos informativos acerca da transmissão do HIV/AIDS e meios de proteção a todos os reclusos, inclusive os homossexuais, bissexuais e transexuais”. UNODC, Manual de Reclusos com Necessidades Especiais, supra, p. 122. De acordo com a Organização Mundial da Saúde (OMS), a saúde sexual é “um estado de bem-estar físico, emocional, mental e social relacionado à sexualidade; não é meramente a ausência de doença, disfunção ou debilidade. A saúde sexual exige uma aproximação positiva e respeitosa da sexualidade e das relações sexuais, bem como a possibilidade de obter prazer e manter experiências sexuais seguras, livres de coerção, discriminação e violência”. Cf. OMS. Programa de Ação da Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento, de 1994. Disponível em: https://www.un.org/en/development/desa/population/publications/ICPD_programme_of_action_es.pdf. Para o UNODC, “o exercício da sexualidade deve ser incluído como parte do direito à saúde, considerando que a sexualidade responde ao

pessoas LGBTI têm direito à visita íntima durante a privação de liberdade.523 Nesta seção, o Tribunal se aprofundará nas obrigações concretas que competem aos Estados, em virtude da Convenção Americana, para garantir o direito à visita íntima das pessoas LGBTI.

272. O artigo 11 da Convenção Americana proíbe toda ingerência arbitrária ou abusiva na vida privada das pessoas, enunciando diversos âmbitos desta, como a vida privada de suas famílias, seus domicílios ou suas correspondências. A vida privada inclui a forma mediante a qual o indivíduo se vê a si mesmo e como decide projetar-se para os demais, 524 e é uma condição indispensável para o livre desenvolvimento da personalidade.525 Por sua vez, a orientação sexual é parte da privacidade de uma pessoa.526 A Corte entende que, além disso, o exercício livre da sexualidade é parte integrante da personalidade e da privacidade de toda pessoa, razão pela qual se encontra protegida pelo direito à vida privada.527

273. Além disso, a Corte estabeleceu, de maneira coerente, que a Convenção Americana não tutela nenhum tipo específico de família,528 e que, em virtude do princípio de igualdade e não discriminação, os Estados devem garantir o acesso a todas as figuras já existentes nos ordenamentos jurídicos internos para assegurar a proteção de todos os direitos das famílias constituídas por casais do mesmo sexo.529

274. Frente à identidade sexual, a Corte estabeleceu, ademais, que a vida afetiva com o cônjuge ou companheira permanente, na qual se encontram, logicamente, as relações sexuais, é um dos aspectos principais desse âmbito ou círculo da intimidade, no qual também influi a orientação sexual da pessoa, a qual dependerá de como esta se autoidentifique. 530 Nesse sentido, a Corte reconhece que o exercício da sexualidade constitui um aspecto principal da vida afetiva das pessoas e, em especial, dos cônjuges e das companheiras e dos companheiros permanentes.531

275. Em aplicação do princípio de igualdade e não discriminação, a Corte reitera que a visita íntima deve ser garantida às pessoas LGBTI privadas de liberdade (supra par. 271). As disposições que vetam às pessoas LGBTI o acesso à visita íntima, além de perpetuar discriminações de fato, não

desenvolvimento integral do ser humano”. Cf. Escritório das Nações Unidas contra Drogas e Crime (UNODC), Parecer Técnico Consultivo No. 003/2013, dirigido à Direção-Geral do Sistema Penitenciário do Panamá, de 26 de abril de 2013, p. 9. Assunto do Complexo Penitenciário de Curado a respeito do Brasil. Medidas Provisórias. Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 23 de novembro de 2016, Considerando 58. Nesse sentido, o Princípio 9 (E) dos Princípios de Yogyakarta estabelece que: “Os Estados deverão […] Assegurar que as visitas conjugais, onde são permitidas, sejam concedidas na base de igualdade a todas as pessoas aprisionadas ou detidas, independente do gênero de sua parceira ou parceiro”. Cf., inter alia, Regulamento Geral dos Estabelecimentos de Reclusão da Ordem Nacional, resolução no. 006349 do Instituto Nacional Penitenciário e Carcerário (INPEC) da Colômbia, de 19 de dezembro de 2016, artigo 71(1); Ministério da Justiça e Segurança Pública do Brasil, Nota Técnica n.º 9/2020/DIAMGE/CGCAP/DIRPP/DEPEN/MJ, de 8 de agosto de 2021, par. 48; e Instituto Nacional de Criminologia, Circular 01-2019 acerca do “Procedimento sobre a atenção e acompanhamento da população LGBTI do Sistema Penitenciário Nacional”, de 2019; e Manual de Reclusos com Necessidades Especiais, supra, p. 121. Cf. Caso Rosendo Cantú e outra Vs. México. Exceção Preliminar, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 31 de agosto de 2010. Série C No. 216, par. 119; e Caso Manuela e outros Vs. El Salvador, supra, par. 204. Cf. Caso Gelman Vs. Uruguai, supra, par. 97; e Caso Pavez Pavez Vs. Chile, supra, par. 58. Cf. Caso Atala Riffo e crianças Vs. Chile, supra, par. 167. Cf. Caso Atala Riffo e crianças Vs. Chile, supra, par. 136, 167 e 141; e Parecer Consultivo OC-24/17, supra, par. 93. Ver, em sentido similar, Corte Constitucional da Colômbia. Sentença No. T-499, de 12 de junho de 2003. Cf. Caso Atala Riffo e crianças Vs. Chile, supra, par. 142; e Parecer Consultivo OC-24/17, supra, par. 174. Cf. Parecer Consultivo OC-24/17, supra, Parecer 7 e 8. Cf. Parecer Consultivo OC-24/17, supra, par. 93; e Caso Pavez Pavez Vs. Chile, supra, par. 64. Cf. Corte Constitucional. Sentença T-424, de 24 de junho de 1992; e Sala Constitucional da Costa Rica. Voto 1401, de 16 de março de 1994.

buscam tampouco atender a nenhum interesse legítimo respaldado pela Convenção Americana. 532 Nesse âmbito, as regulamentações que exijam determinado estado civil para sua realização podem se transformar em limitações arbitrárias e discriminatórias desse direito. 533 Portanto, é necessário que os Estados avaliem a idoneidade, a necessidade e a proporcionalidade das limitações que imponham às visitas íntimas. Como critério orientador, a Corte considera que o exercício livre da sexualidade humana no âmbito da privação da liberdade deveria exigir como único requisito que se demonstre que as pessoas têm a única intenção de manter relações sexuais 534 ou que mantêm uma relação afetiva.535

276. Finalmente, para o exercício da visita íntima, os Estados devem garantir, pelo menos, as mesmas condições de segurança, privacidade e higiene das que dispõe o restante da população penitenciária.536 Quando as pessoas visitantes são trans, os Estados deverão zelar por que as revistas e/ou inspeções corporais realizadas no momento de seu ingresso sejam levadas a cabo por pessoal penitenciário do gênero correspondente à identidade de gênero da pessoa visitante. 537 Caso as pessoas visitantes sejam intersexuais ou pessoas trans com identidades de gênero não binárias, deverão poder escolher o gênero do pessoal penitenciário que realize essa diligência.

VIII ENFOQUES DIFERENCIADOS APLICÁVES ÀS PESSOAS PERTENCENTES A POVOS INDÍGENAS PRIVADAS DA LIBERDADE

277. Neste capítulo, o Tribunal abordará as obrigações específicas dos Estados na atenção das pessoas pertencentes a povos indígenas privadas da liberdade, em razão de suas características e necessidades especiais.538 Independentemente da autoridade que cabe a cada Estado no julgamento dos crimes que envolvem pessoas pertencentes a povos indígenas, a Corte centrará sua abordagem no que foi delimitado pela Comissão em sua consulta, a saber, “a privação de liberdade que ocorre no sistema carcerário, sob autoridades penitenciárias”.

278. Ao responder às questões suscitadas pela Comissão, a Corte se referirá aos seguintes pontos: A) considerações gerais sobre o direito à igualdade e à não discriminação, e a situação das pessoas indígenas privadas da liberdade; B) a preferência por penas alternativas à prisão em relação às

Ver, sem sentido similar, Sala Constitucional da Corte Suprema da Costa Rica, Sentença 13800, de 12 de outubro de 2011, Considerando V. Nesse sentido, o SPT salientou que os Estados deveriam “assegurar que todas as pessoas privadas de liberdade possam receber visitas regulares, sem importar se o companheiro é reconhecido formalmente pelo Estado; essas visitas não deveriam ser limitadas por motivos de sexo, orientação sexual, nem tampouco por nacionalidade ou por qualquer outro motivo discriminatório”. SPT. Relatório de visita à Argentina do Subcomitê para a Prevenção da Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, CAT/OP/ARG/1, supra, par. 70. A legislação uruguaia se expressou dessa maneira. Assim, o artigo 74 da Resolução 119/08 da Direção Nacional de Prisões do Uruguai estabelece o seguinte: “Será permitida a visita íntima entre pessoas que não tenham outra intenção senão a de manter relação sexual”. Sobre esse ponto, o UNODC determinou que: “[…] a visita íntima não deve ser limitada ao vínculo conjugal ou concubinário, mas pode ser mantida entre duas pessoas entre as quais exista um vínculo de afetividade comprovável mediante um relatório social”. UNODC, Parecer Técnico Consultivo No. 003/2013, supra, p. 13. Cf. UNODC, Parecer Técnico Consultivo No. 003/2013, supra, p. 29. Ver, por exemplo, Ministério da Justiça e Segurança Pública do Brasil, Nota Técnica n.º 9/2020/DIAMGE/CGCAP/DIRPP/DEPEN/MJ, de 8 de agosto de 2021, par. 46; e Regulamento Geral dos Estabelecimentos de Reclusão da Ordem Nacional, resolução no. 006349 do Instituto Nacional Penitenciário e Carcerário (INPEC) da Colômbia, de 19 de dezembro de 2016, artigo 68 parágrafo quatro. A Corte ressaltou que a jurisprudência desenvolvida em torno dos direitos dos povos indígenas “é aplicável aos povos tribais, dado que compartilham características sociais, culturais e econômicas distintivas, incluindo a relação especial com seus territórios ancestrais, que requer medidas especiais de acordo com o Direito Internacional dos Direitos Humanos, a fim de garantir a sobrevivência física e cultural desses povos”. Caso do Povo Saramaka Vs. Suriname. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 28 de novembro de 2007. Série C Nº. 172, par. 86.

pessoas indígenas; C) a preservação da identidade cultural das pessoas indígenas privadas da liberdade; D) o uso da língua indígena durante a privação de liberdade e a adoção de medidas de reinserção e integração culturalmente adequadas; e E) a prevenção da violência contra as pessoas indígenas privadas da liberdade.

279. De acordo com a jurisprudência do Tribunal, o reconhecimento do direito à identidade cultural é ingrediente e via de interpretação transversal para conceber, respeitar e garantir o gozo e o exercício dos direitos humanos dos povos e comunidades indígenas protegidos pela Convenção e, segundo o artigo 29.b) do mesmo instrumento, também pelos ordenamentos jurídicos internos. 539 Por esse motivo, na determinação das obrigações internacionais mencionadas, a Corte interpretará as disposições da Convenção Americana levando em consideração as características próprias que diferenciam os membros dos povos indígenas da população em geral e que constituem sua identidade cultural.540

F. Considerações gerais sobre o direito à igualdade e à não discriminação, e a situação das pessoas indígenas privadas da liberdade

280. A origem étnica das pessoas é uma categoria protegida pela Convenção. Por isso, nenhuma regra, decisão ou prática de direito interno, seja por parte de autoridades estatais, seja por parte de indivíduos, pode diminuir ou restringir, de modo algum, os direitos de uma pessoa com base em origem étnica.541 A Corte levou em conta que a etnicidade se refere a comunidades de pessoas que compartilham, entre outras, características de natureza sociocultural, como afinidades culturais, linguísticas, espirituais e origens históricas e tradicionais. Nessa categoria estão os povos indígenas, que revestem características próprias, conforme reconheceu a Corte, que constituem sua identidade cultural,542 tais como seu direito consuetudinário, suas características econômicas, sociais, seus valores, usos e costumes.543 Pelo exposto, esta Corte considerou indispensável que os Estados, na proteção dos direitos dos povos indígenas, levem em conta suas particularidades próprias, bem como sua situação de especial vulnerabilidade.544

281. Esta Corte tem consciência da ampla diversidade étnica e cultural das Américas. Na região, as pessoas indígenas não permaneceram alheias aos processos acelerados de urbanização.545 A esse respeito, a Comissão Econômica para América Latina e o Caribe (doravante denominada “CEPAL”) salientou que, embora em 2010 perto de 50% da população indígena residisse em centros urbanos, essa porcentagem flutua consideravelmente dependendo de cada Estado. 546 O grau de contato dos

Cf. Caso Povo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Equador. Mérito e Reparações. Sentença de 27 de junho de 2012. Série C Nº. 245, par. 213; e Caso dos Povos Indígenas Maya Kaqchikel de Sumpango e outros Vs. Guatemala. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 6 de outubro de 2021. Série C Nº. 440, par. 137. Cf. Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala. Mérito. Sentença de 25 de novembro de 2000. Série C Nº. 70, par. 81; e Caso dos Povos Indígenas Maya Kaqchikel de Sumpango e outros Vs. Guatemala, supra, par. 137. Cf. Caso Norín Catrimán e outros Vs. Chile, supra par. 357, par. 206; e Caso dos Povos Indígenas Maya Kaqchikel de Sumpango e outros Vs. Guatemala, supra, par. 137. Cf. Caso da Comunidade Indígena Yakye Axa Vs. Paraguai. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 17 de junho de 2005. Série C Nº. 125, par. 51; e Caso dos Povos Indígenas Maya Kaqchikel de Sumpango e outros Vs. Guatemala, supra, par. 138. Cf. Caso da Comunidade Indígena Yakye Axa Vs. Paraguai, supra, par. 63; e Caso dos Buzos Miskitos (Lemoth Morris e outros) Vs. Honduras, supra, par. 101. Cf. Caso da Comunidade Indígena Yakye Axa Vs. Paraguai, supra, par. 63; e Caso dos Povos Indígenas Maya Kaqchikel de Sumpango e outros Vs. Guatemala, supra, par. 138. Cf. CEPAL, Os povos indígenas da América Latina – Abya Yala e a Agenda 2030 para o Desenvolvimento Sustentável. Tensões e desafios de uma perspectiva territorial (padrões de distribuição territorial), 2020, p. 160 e 161. Disponível em: https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/45664/51/S2000125_es.pdf. Cf. CEPAL, Os povos indígenas da América Latina. Avanços na última década e desafios pendentes para a garantia de seus direitos, 2014, p. 64 e 65. Disponível em: https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/37050/4/S1420783_es.pdf.

povos indígenas com outras comunidades também varia, com alguns povos indígenas em isolamento e outros que iniciaram recentemente contato com a cultura ocidental. Nesse sentido, a Comissão Interamericana ressaltou que, no continente americano “habita o maior número de povos indígenas em isolamento voluntário e contato inicial no mundo […] os últimos povos que não foram colonizados e que não mantêm relações permanentes com as sociedades nacionais prevalecentes hoje. Esses povos e seus ancestrais habitaram o continente americano muito antes da existência dos atuais Estados”.547 A Corte considera que estes povos indígenas se encontram em situação especial de vulnerabilidade que requer a adoção de medidas específicas para garantir seus direitos.548

282. Em virtude de sua relação especial com o território e sua comunidade, as pessoas indígenas constituem um grupo desproporcionalmente afetado pela pena privativa da liberdade. Essa medida representa um obstáculo ao pleno exercício do direito à identidade cultural dos povos indígenas, cujos efeitos se estendem a toda a comunidade. A esse respeito, a Corte ressaltou que a duração prolongada da prisão preventiva pode afetar de forma diferenciada os membros dos povos indígenas, devido a suas características econômicas, sociais e culturais, o que, no caso de dirigentes da comunidade, também pode ter consequências negativas nos valores, usos e costumes da comunidade ou comunidades em que exerçam liderança. 549 Da mesma forma, a Relatora Especial das Nações Unidas para os Povos Indígenas destacou que a privação da liberdade de um indígena pode gerar “efeitos a longo prazo nos meios de subsistência da família, uma vez que a pessoa detida pode ser o principal sustento da família ou talvez se veja impedida de plantar ou colher [alimentos]”.550 Além disso, ressaltou que as pessoas indígenas privadas de liberdade, especialmente as mulheres indígenas, estão sujeitos a elevados graus de violência, a atos de racismo e discriminação e a um acesso inadequado aos serviços de saúde.551

283. Na Colômbia, o INPEC identificou que, no caso dos indígenas presos, os crimes mais frequentes são o tráfico, fabricação ou porte de entorpecentes e o homicídio, sendo o primeiro mais comum nas mulheres e o segundo mais comum nos homens. 552 No México, o Instituto Nacional das Mulheres constatou que os principais crimes pelos quais as mulheres indígenas são presas são o homicídio e os “crimes contra a saúde”, geralmente relacionados com as drogas.553 Ao mesmo tempo, a privação da liberdade pode ser usada como mecanismo para censurar e criminalizar as líderes e os líderes indígenas.554 Nesses casos, o processo contra as pessoas é caracterizado por períodos prolongados de prisão preventiva.555

CIDH, Relatoria sobre os Direitos dos Povos Indígenas, Povos indígenas em isolamento voluntário e contato inicial nas Américas: Recomendações para o pleno respeito a seus direitos humanos, OEA/Ser.L/V/II. Doc.47/13, de 30 de dezembro de 2013, par. 1. Disponível em: http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/pdf/informe-pueblos-indigenas-aislamientovoluntario.pdf. Cf. CIDH, Relatoria sobre os Direitos dos Povos Indígenas, Povos indígenas em isolamento voluntário e contato inicial nas Américas: Recomendações para o pleno respeito a seus direitos humanos, OEA/Ser.L/V/II. Doc.47/13, de 30 de dezembro de 2013, par. 2. Disponível em: http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/pdf/informe-pueblos-indigenas-aislamientovoluntario.pdf. Cf. Caso Norín Catrimán e outros Vs. Chile, supra, par. 357. Relatório da Relatora Especial para os Direitos dos Povos indígenas, Victoria Tauli Corpuz, A/HRC/39/17, de 10 de agosto de 2018, par. 76. Cf. Relatório da Relatora Especial para os Direitos dos Povos indígenas, Victoria Tauli Corpuz, A/HRC/30/41, par. 42. Cf. INPEC (2016). Caracterização da População Prisioneira Indígena e Afro-Colombiana pelo INPEC, p. 31 e 32. Disponível em: https://www.inpec.gov.co/documents/20143/49294/Estudio+Afrodescendientes+e+Indigenas_0.pdf/ fdf164db-4f07-a741-ba52-1a5bfc58b8bf?version=1.0. Cf. INMUJERES (2012). Situação das mulheres indígenas privadas de liberdade Disponível em: http://cedoc.inmujeres.gob.mx/documentos_download/101201.pdf. Cf. Relatório do Relator Especial sobre a Situação dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais dos Povos Indígenas, Rodolfo Stavenhagen, E/CN.4/2004/80, de 26 de janeiro de 2004, p. 17; e Relatório da Relatora Especial para os Direitos dos Povos indígenas, Victoria Tuali Corpuz, A/HRC/39/17, supra, par. 45. Cf. Relatório da Relatora Especial para os Direitos dos Povos indígenas, Victoria Tuali Corpuz, A/HRC/39/17, par. 50; Grupo contra a Detenção Arbitrária das Nações Unidas. Parecer no 53/2020, relativo a Messaoud Leftissi (Argélia); Parecer no

284. Já se ressaltou que a sobrerrepresentação de pessoas indígenas presas em âmbito mundial se deve “entre outros fatores à discriminação direta ou indireta presente nas leis, nas políticas e nas estratégias de aplicação da lei e outras práticas”. 556 Não obstante isso, o número de pessoas indígenas privadas de liberdade varia consideravelmente dependendo do Estado de que se trate. Assim, por exemplo, no Canadá, entre 2020 e 2021, 31% da população carcerária (143.975 pessoas) correspondia a pessoas indígenas.557 No México, em outubro 2020, cerca de 3,4% da população carcerária se identificava como indígena (7.185 pessoas, 246 mulheres e 6.939 homens). 558 No Brasil, em 2020, em âmbito estadual 1.084 pessoas indígenas se encontravam privadas de liberdade (50 mulheres e 1.034 homens); na esfera federal, havia um homem indígena privado de liberdade.559 No Panamá, em 2014, as mulheres indígenas representavam 4% da população de mulheres privadas de liberdade.560

285. A Convenção número 169 da Organização Internacional do Trabalho sobre os Povos Indígenas e Tribais (doravante denominada “Convenção 169 da OIT”) constitui o único tratado internacional específico sobre os direitos dos povos indígenas e tribais. Também no âmbito universal e interamericano foram aprovadas, respectivamente, a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas (doravante denominada “DNUDPI”) e a Declaração Americana sobre os Direitos dos Povos Indígenas (doravante denominada “DADPI”).561 A Corte entende que consta esses instrumentos o piso mínimo das normas internacionais aplicáveis à proteção dos direitos humanos das pessoas indígenas. Como fez em sua jurisprudência,562 a Corte fará uso desses instrumentos

64/2018, relativo a Francisca Linconao Huircapán (Chile); Parecer no 19/2017, relativo aos senhores Pestana Rojas e Martínez Hernández (Colômbia); Parecer no 19/2016, relativo a Mauro Vay Gonon, Mariano García Carrillo e Blanca Julia Ajtun Mejía (Guatemala); Parecer no 56/2015, relativo a Nestora Salgado García (México); Parecer no 33/2012, relativo a Hugo Sánchez Ramírez (México); Parecer no 62/2011, relativo a Sabino Romero Izarra (Venezuela) e Parecer no 36/2011, relativo a Basilia Ucan Nah (México). Relatório da Relatora Especial para os Direitos dos Povos indígenas, Victoria Tuali Corpuz, A/HRC/42/37 de 2 de agosto de 2019, par. 42. Em 2016, calculava-se que 1.673.785 pessoas indígenas viviam no Canadá. Cf. Governo do Canadá, Estatísticas dos Serviços Correcionais, ano de referência 2020 a 2021. Disponível em: https://www150.statcan.gc.ca/n1/pub/71-607-x/71- 607-x2019018-eng.htm; Quadro 35-10-0016-01 Admissões por custódia de adultos aos serviços penitenciários por identidade indígena. Disponível em: https://www150.statcan.gc.ca/t1/tbl1/en/tv.action?pid=3510001601; e Estatísticas sobre os Povos Indígenas. Disponível em: https://www.statcan.gc.ca/en/subjects-start/indigenous_peoples. No México, até 2019, 25 milhões de pessoas se reconheciam como indígenas. Cf. Comissão Nacional de Direitos Humanos do México. Diagnóstico dos Direitos Humanos dos Povos Indígenas Privadas da Liberdade. Disponível em: http://informe.cndh.org.mx/menu.aspx?id=60097; Secretaria de Segurança e Proteção Cidadã do México. Caderno mensal de informação estatística penitenciária nacional, de outubro de 2020. Disponível em: https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/594396/CE_2020_OCTUBRE.pdf; e Instituto Nacional de Línguas Indígenas do México. Percentual da População Indígena noMéxico. Disponível em: https://www.inali.gob.mx/comunicados/701-2019-02-08-15-22- 50.html#:~:text=%2D%20En%20el%20pa%C3%ADs%2025%20millones,)%2C%20Alma%20Rosa%20Esp%C3%ADndola %20Galicia. Segundo dados do último censo nacional de 2010, no Brasil calculava-se a existência de 817.963 pessoas indígenas. Cf. Departamento Penitenciário do Brasil. Composição da população penitenciária por raça, período de julho a dezembro de 2020. Disponível em: https://app.powerbi.com/view?r=eyJrIjoiZmY1NjZlNmMtZmE5YS00MDlhLWEyNGYtYmNiYTkwZTg4ZmQ1IiwidCI6ImViMDkw NDIwLTQ0NGMtNDNmNy05MWYyLTRiOGRhNmJmZThlMSJ9; e Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Resultados do censo populacional 2010. Disponível em: https://www.ibge.gov.br/estatisticas/sociais/populacao/9662-censo-demografico- 2010.html?edicao=9665&t=downloads. Diagnóstico da Situação das Mulheres Privadas de Liberdade no Panamá com base em um enfoque de gênero e direitos. Panamá, março 2015, disponível em: https://www.unodc.org/documents/ropan/Diagnostico_MPL_final.pdf. A Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas foi aprovada em 13 de setembro de 2007 pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas. Por sua vez, a Declaração Americana sobre os Direitos dos Povos Indígenas foi aprovada pela Organização dos Estados Americanos em 15 de junho de 2016. Cfr., entre outros, Caso do Povo Indígena Xucuru e seus membros Vs. Brasil. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 5 de fevereiro de 2018. Série C Nº. 346, par. 116; e Caso dos Povos Indígenas Maya Kaqchikel de Sumpango e outros Vs. Guatemala, supra, par. 94.

internacionais ao responder às perguntas suscitadas pela Comissão Interamericana.

286. A Corte observa que a maioria dos Estados Partes na Convenção Americana mantém um reconhecimento constitucional563 ou legal564 dos povos indígenas que habitam seus territórios. Do mesmo modo, alguns Estados regulamentam a atuação dos mecanismos de justiça tradicional dos povos indígenas,565 bem como a observância dos costumes indígenas nos procedimentos seguidos na jurisdição ordinária.566 O Tribunal também ressalta os avanços normativos e de política pública registrados em alguns Estados da região para atender à situação específica das pessoas indígenas privadas de liberdade,567 os quais serão levados em conta pela Corte no desenvolvimento de suas normas no presente capítulo, desde que constituam boas práticas na execução da pena desse grupo populacional.

287. Em suma, para a Corte é fundamental que os Estados levem em conta a heterogeneidade de situações dos povos indígenas na região americana, bem como o nível de reconhecimento de seus direitos na legislação internacional, constitucional e legal, com vistas à implementação das obrigações desenvolvidas no presente capítulo. Como ponto de partida, a Corte ressalta a necessidade de que os representantes e autoridades dos povos indígenas participem ativamente da formulação, implementação e avaliação da política criminal dos Estados e que sejam estabelecidas relações de diálogo e cooperação entre essas autoridades e a justiça ordinária.568

G. A preferência por penas alternativas à prisão a respeito das pessoas indígenas

288. No que diz respeito à privação de liberdade das pessoas indígenas, o artigo 10 da Convenção 169 da OIT dispõe o seguinte:

1. Quando sanções penais sejam impostas pela legislação geral a membros dos povos mencionados, deverão ser levadas em conta as suas características econômicas, sociais e culturais. 2. Dever-se-á dar preferência a tipos de punição outros que o encarceramento.

Cf. Constituição da Nação Argentina, de 1994, artigo 75, inciso 17; Constituição Política do Estado Plurinacional da Bolívia, de 22 de outubro de 2015, artigos 2 e 3; Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, artigo 231; Constituição da República da Colômbia, de 4 de julho de 1991, artigo 96; Constituição da República do Equador, de 2008, artigos 56 e 57; Constituição Política da República da Guatemala, de 31 de maio de 1985, artigos 66 a 69; Constituição Política da República de Honduras, de 4 de maio de 2005, artigo 346; Constituição Política dos Estados Unidos Mexicanos, de 1917, artigo 2; Constituição Política da República da Nicarágua, de 1987, artigos 180 e 181; Constituição Política da República do Panamá, de 1972, artigo 90; Constituição Política da República do Paraguai, de 1992, artigo 62; e Constituição Política do Peru, de 1993, artigo 89. Cf. Lei Indígena do Chile, Nº. 19.253, de 5 de outubro de 1993, artigo 1; e Lei Indígena da Costa Rica, de 29 de novembro de 1997, artigos 1 e 2. Cf. Constituição Política do Estado Plurinacional da Bolívia, de 22 de outubro de 2015, artigos 179, 190, 191, e 192; Constituição da República da Colômbia, de 4 de julho de 1991, artigo 246; Constituição da República do Equador, de 2008, artigo 57(10); Constituição Política dos Estados Unidos Mexicanos, de 1917, artigo 2 (A) II; Constituição Política da República do Paraguai, de 1992, artigo 63; e Constituição Política do Peru, de 1993, artigo 149. Cf. Lei Indígena do Chile, Nº. 19.253, de 5 de outubro de 1993, artigo 54; e Constituição Política da República do Paraguai, de 1992, artigo 63. Cf., entre outros, Argentina, Lei 26.206, de 4 de dezembro de 2006; Brasil, Ministério da Justiça e Segurança Pública, Nota Técnica nº. 53/2019/DIAMGE/CGCAP/DIRPP/DEPEN/MJ, e Conselho Nacional de Justiça do Brasil, Resolução Nº. 287, de 25 de junho de 2019; Chile, Gendarmaria, resolução isenta 3925, de 29 de julho de 2020; Colômbia, Instituto Nacional Penitenciário e Carcerário. Regulamento Geral dos Estabelecimentos de Reclusão da Ordem Nacional, de 19 de dezembro de 2016; e Paraguai, Ministério da Justiça, Protocolo de Atenção a Indígenas Privados de Liberdade, Resolução N° 480. Do mesmo modo, a CEPAL recomendou “que na formulação e aplicação de políticas públicas de impacto territorial seja considerada a enorme heterogeneidade de situações de acordo com os diferentes povos indígenas. Garantir o direito de participação dos povos indígenas contribui para tornar essas políticas mais realistas e efetivas nos territórios”. CEPAL, Os povos indígenas na América Latina. Avanços na última década e desafios pendentes para a garantia de seus direitos, supra, p. 69 e 70. Disponível em: https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/37050/4/S1420783_es.pdf.

289. Em consonância com o exposto, os Princípios e Boas Práticas para a Proteção das Pessoas Privadas de Liberdade nas Américas estabelecem que, ”Quando se imponham sanções penais dispostas pela legislação geral a membros dos povos indígenas, deverá dar-se preferência a punições distintas do encarceramento, de acordo com a justiça consuetudinária e em coerência com a legislação vigente”.569

290. Ao analisar as consequências da privação de liberdade para os povos indígenas, o SPT esclareceu que o vínculo das pessoas indígenas com sua comunidade é “determinante na estruturação da identidade individual e coletiva de seus integrantes”. 570 Portanto, para as pessoas indígenas, a privação de liberdade pode constituir um tratamento cruel, desumano e degradante, e inclusive uma forma de tortura.571 Disso se conclui que o Comitê para a Eliminação da Discriminação Racial (doravante denominado “CERD”), o Mecanismo de Peritos sobre os Direitos dos Povos Indígenas e o SPT exigem que os Estados deem preferência aos métodos de reabilitação em vez da prisão de povos indígenas.572

291. Esta Corte reconheceu que a cultura dos membros das comunidades indígenas corresponde a um modo particular de ser, ver e agir em relação ao mundo, constituído a partir de sua estreita relação com suas terras tradicionais e recursos naturais, não só por serem estes seu principal meio de subsistência, mas também porque constituem um elemento integrante de sua cosmovisão, da sua religiosidade e, por conseguinte, da sua identidade cultural.573 Com efeito, a estreita relação que os indígenas mantêm com suas terras e territórios constitui a base fundamental de suas culturas, sua vida espiritual, sua integridade e sua sobrevivência econômica. 574 Além disso, reiteradas vezes, este Tribunal destacou que, como responsável pelos estabelecimentos de detenção e reclusão, o Estado tem o dever de salvaguardar a saúde e o bem-estar das pessoas privadas de liberdade, e de garantir que a maneira e o método de privação de liberdade não excedam o nível de sofrimento inerente à detenção.575

292. Diante do exposto, a Corte entende que a separação da pessoa indígena de sua comunidade e território, elementos constitutivos de sua identidade cultural, pode implicar sofrimentos profundos que ultrapassam aqueles inerentes à permanência na prisão e repercutem negativamente sobre os membros da comunidade indígena. Do mesmo modo, e sem ignorar que a prisão preventiva cumpre finalidades processuais diferentes daquelas perseguidas pela pena privativa da liberdade, o Tribunal considera que, na prática, ambas as medidas têm o efeito de retirar a pessoa indígena de seu

CIDH, Princípios e Boas Práticas, supra, Princípio III. 1. SPT, Sexto relatório anual, CAT/C/50/2, de 23 de abril de 2013, par. 93. De forma similar, o Tribunal Constitucional Plurinacional da Bolívia salientou que a pena privativa da liberdade é uma prática contrária aos valores e à cosmovisão dos povos indígenas, que provoca “a perda de um integrante da comunidade”. Relatório técnico 120/2015, de 24 de março de 2015, da Secretaria Técnica e Descolonização do Tribunal Constitucional Plurinacional, e Sentença Constitucional Plurinacional 1189/2017-S1, de 24 de outubro de 2017. Cf. SPT, Sexto relatório anual, CAT/C/50/2, supra, par. 93. Cf. CERD. Recomendação geral Nº. 31 (2005) sobre a prevenção da discriminação racial na administração e funcionamento da justiça criminal, A/60/18, de 25 de março de 2006, par. 36; Mecanismo de Peritos sobre os Direitos dos Povos indígenas, O acesso à justiça na promoção e proteção dos direitos dos povos indígenas: justiça restaurativa, sistemas jurídicos indígenas e acesso à justiça para as mulheres, crianças, jovens e pessoas com deficiência indígenas, A/HRC/27/65, de 7 de agosto de 2014, par. 11; e SPT, Sexto relatório anual, CAT/C/50/2, supra, par. 88. Cf. Caso da Comunidade Indígena Yakye Axa Vs. Paraguai, supra, par. 135; e Caso dos Povos Kaliña e Lokono Vs. Suriname. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 25 de novembro de 2015. Série C Nº. 309, par. 130. Cf. Caso da Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicarágua. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 31 de agosto de 2001. Série C Nº. 79, par. 148, 149 e 151; e Caso das Comunidades Indígenas Membros da Associação Lhaka Honhat (Nossa Terra) Vs. Argentina, supra, par. 93. Cf. Caso Quispialaya Vilcapoma Vs. Peru, supra, par. 117. Em sentido similar, as Regras Nelson Mandela estabelecem que a privação de liberdade e outras medidas semelhantes, “são penosas pelo fato de, ao ser privada da sua liberdade, lhe ser retirado o direito à autodeterminação”, razão pela qual o “sistema prisional não deve agravar o sofrimento inerente a esta situação”. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 3.

território e comunidade. Por conseguinte, a Corte é de opinião que, dos artigos 1.1, 5.2 e 5.3 da Convenção Americana, e do corpus iuris especializado nos direitos dos povos indígenas, decorre uma obrigação internacional de garantir a excepcionalidade da privação da liberdade das pessoas indígenas.576 Em cumprimento a essa obrigação, os Estados devem regulamentar as penas alternativas à prisão, bem como medidas cautelares diferentes da prisão preventiva, que sejam aplicáveis às pessoas indígenas, delimitando as exceções em que a privação de liberdade seja necessária.577 Embora o exposto constitua um reconhecimento das particularidades da cultura e da forma de vida comunitária dos povos indígenas, a Corte reitera as diretrizes e regras de excepcionalidade que regem a prisão preventiva a que igualmente têm direito todas as pessoas em um Estado (supra par. 27).

293. Por outro lado, este Tribunal lembra que, quando sejam impostas sanções penais a membros dos povos indígenas, deverão ser levadas em conta suas características econômicas, sociais e culturais (supra par. 288). Em atenção ao exposto, na avaliação da responsabilidade penal e na determinação da pena correspondente a uma pessoa indígena, as autoridades judiciárias do sistema penal ordinário devem: (i) analisar a condição particular de cada pessoa, seu papel e integração com a respectiva comunidade,578 bem como sua autoidentificação como indígena579 e as características e condições específicas do povo indígena ao qual pertence ; (ii) determinar, em cada caso, se, em razão das características econômicas, sociais e culturais da pessoa, se aplica alguma causa de inimputabilidade, justificação ou exculpação; 580 (iii) considerar, da perspectiva da cultura indígena, o impacto que a privação da liberdade teria sobre a pessoa e a comunidade indígena; e (iv) aplicar, preferencialmente, sanções e medidas cautelares que não impliquem a privação da liberdade.581 Para alcançar uma aproximação intercultural na administração da justiça criminal, é também fundamental avaliar as características da pessoa sujeita ao processo, com base em sua própria cultura, com o apoio de perícias antropológicas e sociológicas, intérpretes e visitas in situ, entre outros.582 Isso também exige que as autoridades jurisdicionais estabeleçam uma relação de diálogo e coordenação com os representantes da comunidade indígena (supra par. 287).

Essa obrigação internacional foi integrada no sistema jurídico interno dos Estados membros da OEA que ratificaram a Convenção 169 da OIT. Além disso, vários tribunais internos insistiram na aplicação desse preceito. Cf., inter alia, Corte Constitucional do Equador, Sentença Nº. 113-14-SEP-CC, de 30 de julho de 2014, p. 30. No Brasil e no Equador, por exemplo, as autoridades internas adotaram medidas que permitem, no caso das pessoas indígenas, a aplicação de outras penas que não a prisão em regime preferencial, ou um regime de “semiliberdade”. Cf. Conselho Nacional de Justiça do Brasil, Resolução Nº. 287 de 2019, de 25 de junho de 2019, artigo 10; e Corte Constitucional do Equador, Sentença 113-14-SEP-CC, de 30 de julho de 2004, p. 29. Em sentido similar, ver Corte Constitucional da Colômbia, Sentença T-975, de 18 de dezembro de 2014. Cf. Caso Norín Catrimán e outros Vs. Chile, supra, par. 357; e Caso do Povo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Equador, supra, par. 162. Ver, no mesmo sentido, Corte Constitucional do Equador, Sentença 113-14-SEP-CC, de 30 de julho de 2004, p. 29. Cf. DADPI, artigo I.2. Ver, também, Conselho Nacional de Justiça do Brasil, Resolução Nº. 287 de 2019, de 25 de junho de 2019, artigo 3. A esse respeito, o SPT ressaltou que “[p]ara os casos em que seja a própria justiça estatal a encarregada do julgamento de pessoas com padrões culturais diferentes, é necessário que disponha de instrumentos jurídicos suficientes que lhe permitam, quando seja o caso, avaliar a responsabilidade dessas pessoas (por exemplo, erro cultural condicionado, causas de justificação ou outras que permitam excluir a responsabilidade penal). Nesses casos, sempre será recomendável que seja a própria justiça indígena que conheça do caso”. SPT, Sexto relatório anual, CAT/C/50/2, supra, par. 87. Em sentido similar se pronunciou a Corte Constitucional da Colômbia. Cf. inter alia, Corte Constitucional da Colômbia, Sentença T-975, de 18 de dezembro de 2014, par. 5.2.2.1 a 5.2.2.2. Cf. SPT, Sexto relatório anual, CAT/C/50/2, supra, par. 88, e Conselho Nacional de Justiça do Brasil, Resolução Nº. 287 de 2019, de 25 de junho de 2019, artigo 10. No caso do Canadá, seu Código Penal dispõe que os tribunais penais devem assegurar que “todas as sanções disponíveis, exceto o encarceramento, que sejam razoáveis nas circunstâncias e consistentes com o dano causado às vítimas ou à comunidade [sejam] consideradas para todos os infratores, com atenção especial às circunstâncias dos infratores aborígenes”. Código Penal do Canadá, de 1985, Seção 718.2 (e). A respeito da aplicação dessa disposição, ver Corte Suprema do Canadá, Caso R. Vs. Glaude, de 23 de abril de 1999 (expediente de jurisprudência, folha 1080). Cf., inter alia, Corte Constitucional do Equador, Sentença Nº. 112-14-JH/21, de 21 de julho de 2021, par. 96, 97 e 152.

294. Isso posto, a Corte ressalta que, no caso dos povos indígenas, a excepcionalidade da privação da liberdade como pena ou medida cautelar apresenta conotações adicionais àquela da presunção de inocência,583 em virtude da repercussão no desenraizamento, no impacto cultural e no risco de dupla sanção. Nos casos de povos em isolamento ou de contato recente, a excepcionalidade da pena de prisão é mais rigorosa, devido a sua falta de integração com a comunidade ocidental e à falta de consciência do conteúdo ilícito da ação por estar culturalmente condicionada.584

H. Preservação da identidade cultural das pessoas indígenas privadas da liberdade

295. Como afirmou este Tribunal nos casos Comunidades Indígenas Membros da Associação Lhaka Honhat (Nossa Terra) Vs. Argentina e Povos Indígenas Maya Kaqchikel de Sumpango e outros Vs. Guatemala, o direito de participar da vida cultural, decorrente do artigo 26 da Convenção Americana, inclui o direito à identidade cultural. 585 Esse direito também é reconhecido no artigo XIII da DADPI.

296. Por sua vez, o PIDESC reconhece “a cada indivíduo o direito de […] participar da vida cultural”.586 Do mesmo modo, a Convenção 169 da OIT também enuncia o direito à cultura e define sua importância para os povos indígenas, incluindo a proteção das línguas indígenas. 587 Tanto a DADPI como a DNUDPI identificam, como parte do “direito à cultura”, o direito de “praticar” e o direito de “divulgar”, e que seja assegurado aos povos indígenas e acesso à vida cultural e o direito de participar dela. Ambos os instrumentos igualmente protegem o direito de preservar e revitalizar a cultura e as línguas.

297. No caso das pessoas indígenas, o direito de participar da vida cultural pode se manifestar, sem prejuízo de outros aspectos, em um modo particular de vida relacionado ao uso de recursos terrestres e ao direito de viver em reservas protegidas pela lei. 588 O Comitê DESC estabeleceu que “tomar parte na vida cultural”, no caso dos povos indígenas, implica a participação, o acesso e a contribuição para a vida cultural, seja de forma individual, seja como comunidade.589

298. Em sua jurisprudência, a Corte salientou que o direito à identidade cultural é um direito fundamental e de natureza coletiva das comunidades indígenas, que deve ser respeitado em uma sociedade multicultural, pluralista e democrática. Isso implica a obrigação dos Estados de garantir aos povos indígenas que sejam devidamente consultados sobre assuntos que influem ou podem influir em sua vida cultural e social, de acordo com seus valores, usos, costumes e formas de

Sobre esses povos, a Comissão Interamericana ressaltou o seguinte: “[o]s povos indígenas em isolamento voluntário e contato inicial são titulares de direitos humanos em uma situação única de vulnerabilidade, e dos poucos que não podem defender seus próprios direitos. Essa realidade faz com que assegurar o respeito a seus direitos assuma especial importância. Ante a impossibilidade de defender seus próprios direitos, os Estados, os organismos internacionais, os integrantes da sociedade civil e outros atores na defesa dos direitos humanos são aqueles que devem garantir que seus direitos humanos sejam respeitados da mesma maneira que os de todas e todos os habitantes das Américas, levando em conta as particularidades de sua situação”. CIDH, Relatoria sobre os Direitos dos Povos Indígenas, Povos indígenas em isolamento voluntário e contato inicial nas Américas: Recomendações para o pleno respeito a seus direitos humanos, supra, par. 2. Cf. Corte Constitucional do Equador, Sentença Nº. 112-14-JH/21, de 21 de julho de 2021, par. 159; e Relatório técnico 120/2015, de 24 de março de 2015, da Secretaria Técnica e Descolonização do Tribunal Constitucional Plurinacional, e Sentença Constitucional Plurinacional 1189/2017-S1, de 24 de outubro de 2017. Cf. Caso das Comunidades Indígenas Membros da Associação Lhaka Honhat (Nossa Terra) Vs. Argentina, supra, par. 231; e Caso dos Povos Indígenas Maya Kaqchikel de Sumpango e outros Vs. Guatemala, supra, par. 120. PIDESC, artigo 15. Cf. Convenção 169 da OIT, artigo 28.3. Cf. Caso das Comunidades Indígenas Membros da Associação Lhaka Honhat (Nossa Terra) Vs. Argentina, supra, par. 240; e Comitê de Direitos Humanos. Observação Geral Nº. 23. Direito das minorias (artigo 27), par. 7. Cf. Comitê DESC. Observação Geral Nº. 21, supra, par. 15.

organização.590 É, portanto, fundamental que, como critério orientador, os Estados garantam a participação das autoridades indígenas no desenvolvimento e implementação de políticas públicas atinentes à privação de liberdade dos membros de sua comunidade (supra par. 287), bem como de usos próprios do exercício de sua autonomia que complemente a norma da justiça ordinária penal com as práticas, usos e costumes dos povos indígenas, em relação a medidas de privação da liberdade e que não necessariamente estejam relacionados à reclusão em centros carcerários.

299. Do mesmo modo, é pertinente que os Estados executem políticas para a articulação das necessidades dos povos indígenas com a administração da justiça e a administração penitenciária. Sobre esse ponto, a Corte ressalta as boas práticas adotadas no Chile e no estado mexicano de Oaxaca. No Chile, os “facilitadores interculturais” são pessoas indígenas que articulam as necessidades de outras pessoas indígenas sujeitas a um processo penal com várias instituições do Estado, como o Poder Judiciário e o sistema de saúde. Assim, por exemplo, é exigida a presença do facilitador intercultural juntamente com a do defensor, quando o acusado pertença a um povo originário e apresente dificuldades de comunicação na língua espanhola. 591 Em Oaxaca, destacamse as visitas periódicas dos “promotores culturais”, as quais contribuíram para que as pessoas indígenas privadas de liberdade mantenham comunicação e convivência cultural e linguística com suas comunidades. Os promotores culturais ingressam nos recintos penitenciários para conviver com as pessoas indígenas privadas de liberdade, conversar em sua língua, consumir produtos e alimentos tradicionais, e realizar rituais quando haja celebrações na comunidade, a fim de manter uma conexão espiritual com seus seres queridos.592

300. Conforme se expôs, a privação da liberdade das pessoas indígenas pode causar sofrimentos desproporcionais como consequência da separação do indivíduo das relações que mantém com sua comunidade e suas terras, que constituem a base fundamental de suas culturas, sua vida espiritual, sua integridade e sua sobrevivência econômica (supra par. 291 e 292). Assim, é indispensável que os Estados proporcionem uma proteção efetiva que leve em conta as particularidades próprias dos povos indígenas, suas características econômicas e sociais, bem como sua situação de especial vulnerabilidade, seu direito consuetudinário, valores, usos e costumes.593

301. Consequentemente, os Estados devem levar em consideração os dados que diferenciam os membros dos povos indígenas da população em geral, e que constituem sua identidade cultural. 594 Disso se infere que, nos casos excepcionais em seja necessária a privação da liberdade de uma pessoa indígena, as instalações e serviços proporcionados na prisão sejam adequados, na maior medida possível, às exigências do correto exercício do direito à identidade cultural.

302. No seu pedido, a Comissão suscitou a seguinte questão: “Que obrigações específicas os Estados devem assumir para assegurar que as pessoas indígenas privadas de liberdade preservem sua identidade cultural, em especial seus costumes, rituais e alimentação?” A seguir, a Corte procederá à identificação das obrigações internacionais relacionadas com: (1) a localização das pessoas indígenas privadas de liberdade; (2) a preservação das tradições e costumes indígenas durante a privação da liberdade; (3) o acesso a alimentos culturalmente apropriados durante a privação da liberdade; e (4) o uso de práticas e medicamentos tradicionais.

Cf. Caso do Povo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Equador, supra, par. 217; e Parecer Consultivo OC-23/17, supra, par. 113. Cf. Defensoria Pública do Chile. Resolução isenta Nº. 529, de 27 de agosto de 2014, artigo 11 (expediente de observações, folha 2181). Cf. Observações escritas da Defensoria Pública do Estado de Oaxaca, México (expediente de observações, folha 2639). Cf. Caso da Comunidade Indígena Yakye Axa Vs. Paraguai, supra, par. 63; e Comunidade Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguai, supra, par. 82 e 83. Cf. Caso da Comunidade Indígena Yakye Axa Vs. Paraguai, supra, par. 51.

C.1) A localização das pessoas indígenas privadas de liberdade

303. A Corte considera oportuno tecer considerações sobre a localização das pessoas indígenas quando são privadas de sua liberdade, em atenção às implicações especiais que a separação dessas pessoas de sua comunidade e território provoca (supra par. 282 e 292). No Caso Norín Catrimán e outros Vs. Chile, esta Corte ressaltou que, dada a importância do vínculo que as pessoas indígenas mantêm com seu lugar de origem ou suas comunidades, reveste especial importância que os Estados, na medida do possível, facilitem o traslado dos reclusos para os centros penitenciários mais próximos da localidade onde residam seus familiares.595

304. Portanto, esta Corte considera que, quando as condições o permitam, os Estados devem localizar as pessoas indígenas privadas de liberdade nos centros penitenciários mais próximos de suas comunidades, consultando para esse fim as respectivas autoridades indígenas. 596 Quando isso não seja possível, os Estados deverão proporcionar às pessoas indígenas horários mais flexíveis, que permitam visitas periódicas de seus familiares e integrantes da comunidade.597

C.2) A preservação das tradições e costumes indígenas durante a privação da liberdade

305. Em sua consulta, a Comissão solicitou à Corte que determinasse as obrigações internacionais para assegurar que as pessoas indígenas privadas de liberdade “preservassem sua identidade cultural, em especial seus costumes, rituais e alimentação”. No que diz respeito aos “costumes” e “rituais” das pessoas indígenas, a Corte entende que essas manifestações da cultura indígena são protegidas tanto pelo direito à liberdade de consciência e religião, como pelo direito à identidade cultural.

306. O direito à liberdade de consciência e de religião, contemplado no artigo 12 da Convenção Americana, permite que as pessoas preservem, mudem, professem e divulguem sua religião ou suas crenças. Esse direito é um dos fundamentos da sociedade democrática. Em sua dimensão religiosa, constitui um elemento transcendental na proteção das convicções dos crentes e em sua forma de vida.598 Esse direito também é reconhecido na Convenção 169 da OIT, na DADPI e na DNUDPI, e seu exercício pelos povos indígenas implica: (i) manter e proteger seus locais religiosos e culturais, e acessá-los de maneira privada; (ii) utilizar e controlar seus objetos de culto; e (iii) obter a repatriação de seus restos humanos.599

307. No contexto da privação da liberdade, o exercício do direito à liberdade de consciência e religião exige medidas específicas por parte dos Estados. A esse respeito, os Princípios e Boas Práticas para a Proteção das Pessoas Privadas de Liberdade nas Américas dispõem que os Estados devem garantir o direito à liberdade de consciência e religião das pessoas privadas de liberdade, o que inclui

Cf. Caso Norín Catrimán e outros Vs. Chile, supra, par. 408. Assim, por exemplo, a Lei de Execução Penal e Supervisão boliviana dispõe que “[…] quando o condenado seja membro de uma comunidade indígena ou camponesa, no momento da classificação, será considerado o parecer da autoridade originária da comunidade a que pertence, com o objetivo de que a execução da pena cumpra de forma mais eficaz as finalidades da pena e respeite a identidade cultural do condenado”. Estado Plurinacional da Bolívia, Lei Nº. 2298, de 20 de dezembro de 2001, artigo 159. Em sentido similar, ver Ministério de Justiça do Paraguai, Protocolo de Atenção a Indígenas Privados de Liberdade, Resolução N° 480, artigo 3.1.11 Sobre esse ponto, o Manual para Reclusos com Necessidades Especiais recomenda que os Estados “tentem localizar os infratores dos grupos minoritários e povos indígenas tão próximo quanto seja possível de suas casas e aumentar as oportunidades de manter os vínculos com suas famílias e suas comunidades” e, quando isso não seja possível, “permitir horários de visita estendidos para compensar o menor número de visitas; permitir chamadas telefônicas adicionais e, quando os recursos o permitam, cobrir o custo das chamadas”. UNODC, Manual para Reclusos com Necessidades Especiais, supra, p. 77. Cf., mutatis mutandis, Caso López e outros Vs. Argentina, supra, par. 102. Cf. Caso dos Massacres de Río Negro Vs. Guatemala, supra, par. 154, e Caso Pavez Pavez Vs. Chile, supra, par. 75. Cf. Convenção 169 da OIT, artigo 5(a); DADPI, artigo XVI; e DNUDPI, artigo 12.

o direito: (i) a professar, manifestar, praticar e conservar sua religião, ou a mudar de religião, segundo sua crença; (ii) a participar de atividades religiosas e espirituais e a exercer suas práticas tradicionais; e (iii) a receber visitas d seus representantes religiosos ou espirituais. 600

308. A esse respeito, as Regras Nelson Mandela dispõem que, na medida do possível, as pessoas privadas de liberdade devem ser autorizadas a “satisfazer as exigências da sua vida religiosa, assistindo aos serviços ministrados no estabelecimento prisional e tendo na sua posse livros de rito e prática de ensino religioso da sua confissão”.601 Esse instrumento dispõe, além disso, que (i) caso existam reclusos suficientes que professam a mesma religião, poderão nomear um representante do culto, que estará autorizado a organizar periodicamente serviços religiosos e a efetuar visitas privadas aos reclusos de sua religião; 602 (ii) o direito de se comunicar com um representante da sua religião603 nunca poderá ser negado; e (iii) a decisão das pessoas privadas de liberdade de serem ou não visitadas por um representante da sua religião604 deve ser respeitada.

309. Por sua vez, as Regras de Bangkok salientam que as “[a]utoridades prisionais deverão reconhecer que mulheres presas de diferentes tradições religiosas e culturais possuem necessidades distintas e podem enfrentar múltiplas formas de discriminação para obter acesso a programas e serviços cuja implementação seja ligada a fatores de gênero e culturais. Desta forma, autoridades prisionais deverão oferecer programas e serviços abrangentes que incluam essas necessidades, em consulta com as próprias presas e os grupos pertinentes”.605

310. Em vista de sua própria jurisprudência, bem como das normas internacionais sobre a matéria, a Corte considera que, com base nos artigos 5.2 e 12 da Convenção Americana, os Estados têm a obrigação de permitir que as pessoas indígenas privadas de sua liberdade exerçam suas práticas culturais e religiosas no entorno penitenciário.606 Isso implica que os Estados garantam que essas pessoas possam: a) professar, manifestar, praticar, conservar e mudar a sua religião, segundo suas crenças; b) participar de rituais religiosos e espirituais, e exercer suas práticas tradicionais; 607 c) eleger seus representantes dentro da população penitenciária, que poderão organizar cerimônias de forma periódica, e visitar os prisioneiros que o solicitem; d) receber visitas externas de representantes de sua religião e de sua comunidade; 608 e) na medida do possível, ter acesso a lugares específicos para praticar seu culto; e f) usar suas roupas tradicionais e manter o comprimento de seu cabelo.

Cf. CIDH, Princípios e Boas Práticas, supra, Princípio XV. Ver, em sentido similar, TEDH, Caso Mozer Vs. Moldávia e Rússia [GS], Nº. 11138/10. Sentença de 23 de fevereiro de 2016, par. 201. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 66. Cf. Regras Nelson Mandela, supra, Regras 65.1 e 65.2. Cf. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 65.3. Cf. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 65.3. No mesmo sentido, o Manual para Reclusos com Necessidades Especiais afirma que os Estados devem “garantir que as necessidades espirituais/religiosas dos presos […] indígenas sejam atendidas, incluindo o acesso de ministros de sua própria fé, lugares de oração, dietas especiais e disposição de dietas e higiene quando relevante”. UNODC, Manual para Reclusos com Necessidades Especiais, supra, p. 73. Regras de Bangkok, supra, Regra 54. Sobre esse ponto, o CERD sublinhou que, como medida de combate à discriminação racial nos sistemas de administração de justiça penal, os Estados devem “introduzir as mudanças necessárias no regime penitenciário dos reclusos […] a fim de garantir que sejam levadas em conta sobretudo suas práticas culturais e religiosas”. CERD, Recomendação Geral Nº. XXXI sobre a prevenção da discriminação racial na administração e funcionamento da justiça penal, aprovada em seu 65º Período de Sessões (2005), Recomendação 5(f). Cf., inter alia, Ministério da Justiça e Segurança Pública do Brasil, Nota Técnica n.º 53/2019/DIAMGE/CGCAP/DIRPP/DEPEN/MJ, artigo 32; e Instituto Nacional Penitenciário e Carcerário da Colômbia, Regulamento Geral dos Estabelecimentos de Reclusão da Ordem Nacional, de 19 de dezembro de 2016, artigo 19.1. Cf., inter alia, Conselho Nacional de Justiça do Brasil, Resolução Nº. 287, de 25 de junho de 2019, artigo 14.IV; e Instituto Nacional Penitenciário e Carcerário da Colômbia. Regulamento Geral dos Estabelecimentos Prisionais da Ordem Nacional, de 19 de dezembro de 2016, artigos 68 (6) e 83.

C.3) O acesso a alimentos culturalmente adequados durante a privação da liberdade

311. Em conformidade com sua jurisprudência, a Corte entende que o direito das pessoas indígenas à alimentação é tutelado pelo artigo 26 da Convenção, e está intimamente relacionado com os direitos à vida digna e a participar da vida cultural.609

312. Quanto às normas específicas relativas à alimentação de pessoas privadas da liberdade, as Regras Nelson Mandela estabelecem que “[d]entro dos limites compatíveis com a boa ordem do estabelecimento prisional, as pessoas detidas preventivamente podem, se o desejarem, mandar vir alimentação do exterior a expensas próprias, quer através da administração, quer através da sua família ou amigos. Caso contrário a administração deve fornecer-lhes a alimentação”.610 Especificamente, os Princípios e Boas Práticas para a Proteção das Pessoas Privadas de Liberdade nas Américas dispõem que as pessoas privadas de liberdade têm direito a receber “alimentação que atenda, em quantidade, qualidade e condições de higiene, a uma nutrição adequada e suficiente e leve em consideração as questões culturais e religiosas dessas pessoas”.611

313. A Corte estabeleceu que existem fatores que devem ser levados em conta, além dos nutricionais, para considerar que a alimentação é “adequada”.612 Nesse sentido, no desenvolvimento da sua jurisprudência sobre o tema, a Corte fez referência à Observação Geral No. 12 do Comitê DESC. Nesse documento, o Comitê enfatizou que, para que os alimentos sejam aceitáveis para uma cultura, devem ser levados em conta, na medida do possível, “os valores não relacionados à nutrição, que se associam aos alimentos e ao consumo de alimentos, bem como as preocupações fundamentadas dos consumidores sobre a natureza dos alimentos disponíveis”.613

314. Dando sequência ao acima exposto, a Corte considera que, do artigo 26 da Convenção, decorre uma obrigação internacional de fornecer às pessoas indígenas alimentação que, além de atender aos requisitos nutricionais necessários para a manutenção de sua saúde, se adéque aos valores e tradições de sua cultura. Assim, os Estados devem permitir que, quando seja possível, as pessoas indígenas privadas de liberdade possam preparar seus próprios alimentos, em conformidade com seus padrões culturais. Também é necessário que os Estados facilitem que outros membros da comunidade indígena, bem como organizações que zelam pelos direitos dos povos indígenas, possam oferecer alimentos à pessoa privada de liberdade.614

C.4) O uso de práticas e medicamentos tradicionais

315. Em sua solicitação, a Comissão Interamericana apresentou a seguinte pergunta: “Quais os deveres do Estado em relação à atenção médica das pessoas indígenas privadas da liberdade, em especial a respeito de suas práticas medicinais e medicamentos tradicionais?” Para responder a essa pergunta, o Tribunal recorrerá às obrigações e normas internacionais aplicáveis, bem como aos desdobramentos de sua própria jurisprudência.

316. De acordo com a OMS, a medicina tradicional consiste na “soma total dos conhecimentos,

Cf. Caso da Comunidade Indígena Yakye Axa Vs. Paraguai, supra, par. 167; e Caso das Comunidades Indígenas Membros da Associação Lhaka Honhat (Nossa Terra) Vs. Argentina, supra, par. 220. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 114. CIDH, Princípios e Boas Práticas, supra, Princípio XI.1. Cf. Caso das Comunidades Indígenas Membros da Associação Lhaka Honhat (Nossa Terra) Vs. Argentina, supra, par. 274. Comitê DESC, Observação Geral Nº. 12, supra, par. 11. A esse respeito, ver Ministério da Justiça e Segurança Pública do Brasil, Nota Técnica n.º 53/2019/DIAMGE/CGCAP/DIRPP/DEPEN/MJ, artigo 29, e Conselho Nacional de Justiça do Brasil, Resolução Nº. 287, de 25 de junho de 2019, artigo 14. (II).

competências e práticas baseadas nas teorias, crenças e experiências próprias das diferentes culturas, explicáveis ou não, utilizadas para manter a saúde e prevenir, diagnosticar, melhorar ou tratar as doenças físicas ou mentais”.615 Assim, dentro das comunidades indígenas, determinadas pessoas se dedicam a tratar e curar sofrimentos físicos, mentais e espirituais, às vezes fazendo uso de plantas com propriedades medicinais.616 Em 2006, a OMS calculava que 80% da população indígena nas Américas dependia de pessoas que praticam a medicina tradicional como seus principais prestadores de assistência sanitária.617

317. O Direito Internacional dos Direitos Humanos reconhece claramente o direito dos povos indígenas de fazer uso de suas próprias práticas medicinais. Esse direito é expressamente reconhecido na Convenção 169 da OIT,618 na DNUDPI619 e na DADPI.620 De acordo com esse último instrumento, na prática da medicina tradicional, as pessoas indígenas têm direito “ao uso e à proteção das plantas, animais e minerais de interesse vital, e de outros recursos naturais de uso medicinal em suas terras e territórios ancestrais”.621

318. O Comitê DESC especificou que, para que os serviços de saúde sejam culturalmente apropriados é essencial que “os cuidados preventivos, as práticas curativas e a medicina tradicionais” sejam levados em conta. No caso dos povos indígenas, exige-se dos Estados que destinem recursos para que “estabeleçam, organizem e controlem estes serviços, de maneira que possam desfrutar do mais alto nível possível de saúde física e mental” e que protejam “as plantas medicinais, os animais e os minerais que sejam necessários para o pleno gozo da saúde dos povos indígenas”.622

OMS. Estratégia da OMS sobre medicina tradicional 2014-2023, p. 15. Disponível em: https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/95008/9789243506098_spa.pdf?sequence=1. Para a OMS, trata-se de “especialistas locais cuja capacidade de curar é considerada seu patrimônio. Em geral, os curandeiros começam a se capacitar e a trabalhar desde cedo; alguns podem descobrir suas habilidades em etapas posteriores da vida, como resultado de uma doença grave ou de uma experiência de morte próxima; outros podem jejuar ou empreender a busca de visões, durante as quais seus dons e responsabilidade lhes são revelados e explicados pelos espíritos. Alguns curandeiros trabalham com plantas, outros dão conselhos e alguns curam com as mãos e durante as cerimônias […]”. OMS/OPAS, Resolução sobre a Saúde dos Povos Indígenas das Américas, Aprovada no 47º. Conselho Diretor no 58 o Período de Sessões do Comitê Regional, Washington, D.C., EUA, 25 a 29 de setembro de 2006, Glossário. Cf. Resolução sobre a Saúde dos Povos Indígenas das Américas, supra, parágrafo 4. Artigo 25 1. Os governos deverão zelar para que sejam colocados à disposição dos povos interessados serviços de saúde adequados ou proporcionar a esses povos os meios que lhes permitam organizar e prestar tais serviços sob a sua própria responsabilidade e controle, a fim de que possam gozar do nível máximo possível de saúde física e mental. 2. Os serviços de saúde deverão ser organizados, na medida do possível, em nível comunitário. Esses serviços deverão ser planejados e administrados em cooperação com os povos interessados e levar em conta as suas condições econômicas, geográficas, sociais e culturais, bem como os seus métodos de prevenção, práticas curativas e medicamentos tradicionais. Artigo 24: 1. Os povos indígenas têm direito a seus medicamentos tradicionais e a manter suas práticas de saúde, incluindo a conservação de suas plantas, animais e minerais de interesse vital do ponto de vista médico. As pessoas indígenas têm também direito ao acesso, sem qualquer discriminação, a todos os serviços sociais e de saúde. 2. Os indígenas têm o direito de usufruir, por igual, do mais alto nível possível de saúde física e mental. Os Estados tomarão as medidas que forem necessárias para alcançar progressivamente a plena realização deste direito. Artigo XVIII. Saúde 1. Os povos indígenas têm o direito, de forma coletiva e individual, de desfrutar do mais alto nível possível de saúde física, mental e espiritual. 2. Os povos indígenas têm direito a seus próprios sistemas e práticas de saúde, bem como ao uso e à proteção das plantas, animais e minerais de interesse vital, e de outros recursos naturais de uso medicinal em suas terras e territórios ancestrais. 3. Os Estados tomarão medidas para prevenir e proibir que os povos e as pessoas indígenas sejam objeto de programas de pesquisa, experimentação biológica ou médica, bem como de esterilização, sem seu consentimento prévio livre e fundamentado. Os povos e as pessoas indígenas também têm o direito, conforme seja o caso, de acesso a seus próprios dados, prontuários médicos e documentos de pesquisa conduzida por pessoas e instituições públicas ou privadas. 4. Os povos indígenas têm o direito de utilizar, sem discriminação alguma, todas as instituições e serviços de saúde e atendimento médico acessíveis à população em geral. Os Estados, em consulta e coordenação com os povos indígenas, promoverão sistemas ou práticas interculturais nos serviços médicos e sanitários prestados nas comunidades indígenas, inclusive a formação de técnicos e profissionais indígenas de saúde. 5. Os Estados garantirão o exercício efetivo dos direitos constantes deste artigo. DADPI, artigo XVIII. Comitê DESC. Observação Geral Nº. 14, supra, par. 27.

319. Por sua vez, a DADPI estabelece que os Estados, “em consulta e coordenação com os povos indígenas, promoverão sistemas ou práticas interculturais nos serviços médicos e sanitários prestados nas comunidades indígenas, inclusive a formação de técnicos e profissionais indígenas de saúde”623 A esse respeito, a OMS instou os Estados a que desenvolvam e implementem planos de trabalho para integrar a medicina tradicional nos serviços de saúde, principalmente nos níveis primários de atenção médica.624 Do mesmo modo, a então Relatora Especial sobre os Direitos dos Povos Indígenas destacou que os serviços de saúde devem “incorporar e reforçar a medicina e as práticas tradicionais de saúde dos povos indígenas”.625

320. A Corte salientou que o pessoal de saúde deve levar em conta as particularidades e necessidades do paciente, como, por exemplo, sua cultura, religião, estilos de vida, bem como seu nível de educação, o que faz parte do dever de proporcionar uma atenção em saúde culturalmente aceitável.626 A esse respeito, o Tribunal coincidiu com o Comitê DESC em ressaltar que, ao garantir o direito à saúde, os Estados devem, inter alia, assegurar que as instalações e serviços de saúde respeitem critérios culturalmente apropriados.627

321. Este Tribunal reafirma, portanto, que, do dever estatal de salvaguardar a saúde e o bemestar dos reclusos, decorre a obrigação de oferecer tratamento médico culturalmente adequado às pessoas indígenas privadas de liberdade.628 A respeito desse dever, a Corte ressaltou que, com base no princípio de não discriminação, o direito à saúde das pessoas privadas de liberdade implica a realização de exames médicos regulares e, quando seja necessário, de tratamento médico adequado, oportuno, e, caso seja pertinente, especializado e condizente com as especiais necessidades de atenção que requeiram as pessoas detidas em questão (supra par. 77).

322. No caso das pessoas indígenas, então, o tratamento médico adequado, oportuno e que atenda a suas “especiais necessidades de atenção” exigirá, em virtude da sua cosmovisão, o uso de práticas e medicamentos tradicionais. Em virtude do exposto, a Corte considera que os Estados têm as seguintes obrigações específicas: a) promover sistemas ou práticas interculturais nos serviços médicos, para que o tratamento médico prestado às pessoas indígenas leve em consideração seus padrões culturais; b) permitir que as pessoas indígenas privadas de liberdade introduzam no recinto penitenciário as plantas e medicamentos tradicionais, desde que não representem risco a sua saúde ou à de terceiros; e c) permitir a entrada de pessoas que apliquem a medicina tradicional da comunidade indígena nos recintos penitenciários para atendimento médico à pessoa indígena.629

I. O uso da língua indígena durante a privação de liberdade e a adoção de medidas de reinserção e integração culturalmente adequadas

DADPI, artigo XVIII.4. Cf. OMS. Resolução WHA67.18 da Assembleia Mundial da Saúde, de 24 de maio de 2014, ponto 2(2). Relatório da Relatora Especial sobre os Direitos dos Povos indígenas, Victoria Tauli Corpuz, A/69/267, de 6 de agosto de 2014, par. 19. Cf. Caso I.V. Vs. Bolívia, supra, par. 192. Cf. Caso Poblete Vilches e outros Vs. Chile, supra, par. 121 (d), citando Comitê DESC, Observação Geral Nº. 14, supra, par. 12. Em resposta a essa obrigação, o Manual para Reclusos com Necessidades Especiais dispõe que se deve “garantir que os cuidados de saúde oferecidos na prisão levem em conta a formação cultural dos reclusos”. UNODC, Manual para Reclusos com Necessidades Especiais, supra, p. 78. Assim, por exemplo, na Colômbia os diretores dos estabelecimentos penitenciários são autorizados a realizar, juntamente com as comunidades indígenas “brigadas de saúde tradicional para o atendimento da população indígena presa […]”. Instituto Nacional Penitenciário e Carcerário da Colômbia. Regulamento Geral dos Estabelecimentos de Reclusão da Ordem Nacional, de 19 de dezembro de 2016, artigo 93, parágrafo 1. Ver, em sentido similar, Gendarmaria do Chile, resolução isenta 3925, de 29 de julho de 2020, artigo IV; e Ministério da Justiça e Segurança Pública do Brasil, Nota Técnica n.º 53/2019/DIAMGE/CGCAP/DIRPP/DEPEN/MJ, artigo 27, em relação à resolução Nº. 254, de 31 de junho de 2002, do Ministério da Saúde do Brasil.

323. A Comissão consultou a Corte sobre “Que medidas especiais os Estados teriam de adotar em relação às atividades ou programas desenvolvidos no âmbito carcerário, bem como às audiências disciplinares, atendendo às particularidades culturais e linguísticas das pessoas indígenas?” Em razão da complexidade da questão suscitada, a Corte dividirá sua análise nas obrigações relativas: (1) ao uso da língua indígena durante a privação de liberdade; e (2) às medidas de reinserção e integração culturalmente adequadas.

D.1) O uso da língua indígena durante a privação de liberdade

324. Os povos indígenas têm o direito de se expressar e de receber informação em seu idioma, o que é protegido pelo direito à liberdade de pensamento e de expressão, consagrado no artigo 13 da Convenção Americana. A esse respeito, a Corte salientou que “a língua é um dos elementos mais importantes de identidade de um povo, precisamente porque garante a expressão, difusão e transmissão de sua cultura”.630 Nesse sentido, a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas dispõe em seu artigo 13:

1. Os povos indígenas têm o direito de revitalizar, utilizar, desenvolver e transmitir às gerações futuras suas histórias, idiomas, tradições orais, filosofias, sistemas de escrita e literaturas, e de atribuir nomes às suas comunidades, lugares e pessoas e de mantê-los. 2. Os Estados adotarão medidas eficazes para garantir a proteção desse direito e também para assegurar que os povos indígenas possam entender e ser entendidos em atos políticos, jurídicos e administrativos, proporcionando para isso, quando necessário, serviços de interpretação ou outros meios adequados.

325. Em consonância com o exposto, a DADPI dispõe que “[os] Estados, em conjunto com os povos indígenas, envidarão esforços para que esses povos possam compreender e se fazer compreender em suas próprias línguas em processos administrativos, políticos e judiciais, providenciando-lhes, caso seja necessário, intérpretes ou outros meios eficazes”.631

326. No contexto da privação da liberdade, a interpretação se converte em um mecanismo que possibilita uma multiplicidade de direitos da população indígena, o que exige a adoção de medidas positivas por parte dos Estados, especialmente no que diz respeito à disponibilização de intérpretes e facilitadores culturais, e ao recebimento de informação na sua língua sobre seus direitos. 632 Desse modo, o Manual para Reclusos com Necessidades Especiais do Escritório das Nações Unidas contra Drogas e Crime (UNODC) dispõe que os Estados devem: (i) “[a]ssegurar que sejam cumpridos os requisitos linguísticos dos grupos minoritários e dos povos indígenas, inclusive a tradução das regras e normas do recinto penitenciário, a interpretação durante as audiências disciplinares e programas penitenciários, bem como o fornecimento de materiais de leitura nos idiomas das minorias”; (ii) assegurar que as regras do recinto penitenciário sejam explicadas de forma verbal, independentemente de terem sido proporcionadas por escrito ou não; e (iii) “[n]ão penalizar membros de grupos minoritários e povos indígenas por usar seu próprio idioma na prisão e em sua correspondência”.633

Caso López Álvarez Vs. Honduras, supra, par. 171; e Caso dos Povos Indígenas Maya Kaqchikel de Sumpango e outros Vs. Guatemala, supra, par. 127. DADPI, artigo XIV.4. Assim, as Regras Nelson Mandela dispõem que, caso a pessoa privada de liberdade não fale os idiomas mais comuns, será disponibilizado um intérprete para o conhecimento de todas as informações relativas a seus direitos, obrigações e qualquer outra questão relativa à vida na prisão. Por sua vez, os Princípios e Práticas para a Proteção das Pessoas Privadas de Liberdade nas Américas dispõem que as pessoas indígenas privadas da liberdade têm o direito de ser informadas, em um idioma ou linguagem que compreendam, sobre seus direitos e garantias, as razões de sua detenção e das acusações apresentadas contra elas, bem como a dispor de um tradutor e intérprete durante o processo. Cf. Regras Nelson Mandela, supra, Regras 54 e 55; e CIDH, Princípios e Boas Práticas, supra, Princípio V. UNODC, Manual para Prisioneiros com Necessidades Especiais, supra, p. 78.

327. À luz das normas e padrões acima expostos, a Corte considera que o exercício dos direitos protegidos pela Convenção Americana por parte das pessoas indígenas privadas de liberdade exige como pressuposto que possam se expressar e receber informação em seu idioma ou língua. Consequentemente, os Estados devem: a) garantir que qualquer informação prestada ao restante da população penitenciária, especialmente aquela relativa a seus direitos, à situação de seu processo e ao tratamento médico recebido, seja traduzida para o idioma das pessoas indígenas. Caso não saibam ler, a informação deverá ser lida por intérpretes; b) disponibilizar interpretação nos procedimentos e diligências administrativas e judiciais que possam afetar seus direitos, quando as pessoas indígenas não falem o idioma em que tais processos sejam conduzidos, ou quando solicitem se expressar no idioma próprio; e c) abster-se de proibir as pessoas privadas de liberdade de se expressarem no idioma de sua escolha, o que constitui um tratamento discriminatório contrário à Convenção Americana.634

D.2) As medidas de reinserção e integração culturalmente apropriadas

328. Este Tribunal observa que a concretização da finalidade do regime de execução da pena privativa de liberdade (supra par. 51 e 52) assume um significado especial quando as pessoas privadas de liberdade são indígenas. Isso exige a adoção de medidas culturalmente adequadas, acordadas com os povos indígenas, atendendo ao vínculo que a pessoa mantenha com seu território e sua comunidade. Da mesma forma, esses programas deverão atender às condições de exclusão socioeconômica e aos efeitos da discriminação que afeta as pessoas pertencentes às comunidades indígenas.

329. A DADPI dispõe, a respeito do acesso à educação, que “os Estados, em conjunto com os povos indígenas, adotarão medidas eficazes para que as pessoas indígenas, […] que vivam fora de suas comunidades, possam ter acesso à educação em suas próprias línguas e culturas”. 635 A Corte reconheceu que os Estados têm o dever de garantir a acessibilidade e a sustentabilidade da educação básica gratuita.636 Especificamente, quando se trata de realizar o direito à educação básica no interior das comunidades indígenas, o Estado deve propiciar esse direito com uma perspectiva etnoeducacional.637 O acima exposto implica a adoção de medidas positivas para que a educação seja culturalmente aceitável de uma perspectiva étnica diferenciada. 638 Mais ainda, as pessoas indígenas têm o direito de “revitalizar, utilizar, desenvolver e transmitir às gerações futuras suas histórias, idiomas, tradições orais, filosofias, sistemas de escritura e literaturas”.639

330. Consequentemente, a Corte interpreta que a concretização da finalidade do regime de execução da pena privativa de liberdade, prevista no artigo 5.6 da Convenção, exige que, no caso das pessoas indígenas, os Estados adotem medidas que permitam o acesso a conhecimentos tradicionais, à educação e a material educativo intercultural e bilíngue. 640 Assim, os programas e serviços penitenciários deverão ser apropriados, acessíveis e atender às necessidades culturais de

Cf., mutatis mutandis, Caso López Álvarez Vs. Honduras, supra, par. 173. DADPI, artigo XV.4. Cf. Caso da Comunidade Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguai, supra, par. 211. No mesmo sentido, o artigo 13.3.a do Protocolo de São Salvador, sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, dispõe que “[o] ensino de primeiro grau deve ser obrigatório e acessível a todos gratuitamente”. Cf. Caso da Comunidade Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguai, supra, par. 211. Ver, também, o artigo 27.1 da Convenção 169 da OIT. Cf. Caso da Comunidade Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguai, supra, par. 211. Em sentido similar se pronunciou o Comitê DESC em sua Observação Geral Nº. 13, supra, par. 50. DNUDPI, artigo 13.1. Cf. UNODC, Manual para Reclusos com Necessidades Especiais, supra, p. 77. Na região, ver, por exemplo, Argentina, Lei 26.206, de 4 de dezembro de 2006, artigos 52 e 55; Chile, Gendarmaria, resolução isenta 3925, de 29 de julho de 2020, artigo I; Brasil, Ministério da Justiça e Segurança Pública, Nota Técnica n.º 53/2019/DIAMGE/CGCAP/DIRPP/DEPEN/MJ, par. 40; Conselho Nacional de Justiça do Brasil, Resolução Nº. 287, de 25 de junho de 2019, artigo 14.VI.

cada pessoa com enfoque interseccional.641 Para implementar essas medidas, a Corte ressalta que os Estados deverão trabalhar em conjunto com as comunidades e as autoridades indígenas respectivas.642

J. Prevenção da violência contra as pessoas indígenas privadas de liberdade

331. Por último, a Comissão consultou a Corte sobre as obrigações específicas que cabem aos Estados “para a prevenção de todo ato de violência a respeito das pessoas indígenas privadas da liberdade”.

332. A esse respeito, a Corte reitera que cabe aos Estados o dever de adotar as medidas necessárias para proteger e garantir os direitos à vida e à integridade pessoal daqueles que se encontram privados da liberdade e de abster-se, em qualquer circunstância, de agir de maneira que esses direitos sejam violados.643 Por conseguinte, as obrigações que o Estado deve inevitavelmente assumir em sua posição de garante incluem a adoção das medidas que possam favorecer a manutenção de um clima de respeito dos direitos humanos das pessoas privadas de liberdade entre si, reduzir a superlotação, e procurar que as condições mínimas de detenção sejam compatíveis com sua dignidade, o que implica prover pessoal capacitado em número suficiente para assegurar o controle, custódia e vigilância adequados e eficazes do centro penitenciário. Além disso, dadas as características dos centros de detenção, o Estado deve proteger os internos da violência que, na ausência de controle estatal, possa ocorrer entre as pessoas privadas de liberdade (supra par. 108).

333. No âmbito penitenciário, os Estados devem, inter alia, criar mecanismos adequados para inspecionar as instituições, apresentar, investigar e resolver queixas e estabelecer procedimentos disciplinares ou judiciais apropriados para casos de conduta profissional indevida ou de violação dos direitos das pessoas privadas de liberdade (supra par. 264). No caso das pessoas indígenas, os Estados membros da OEA declararam que “adotarão as medidas necessárias, em conjunto com os povos indígenas, para prevenir e erradicar todas as formas de violência e discriminação, em especial contra as mulheres e crianças indígenas”.644

334. Sobre esse ponto, o Manual para Reclusos com Necessidades Especiais recomenda aos Estados: (i) conscientizar seus agentes para eliminar o preconceito racial; (ii) formalizar a cooperação com representantes dos povos indígenas na comunidade e recomendar a introdução de políticas e regras adequadas para erradicar a discriminação; (iii) estabelecer mecanismos para o monitoramento constante da discriminação baseada em etnia, raça e ascendência; (iv) assegurar que as pessoas indígenas sejam alojadas em espaços que ofereçam a proteção proporcionada às pessoas privadas de liberdade de alto risco, mas que sejam da mesma qualidade que a garantida à maioria da população carcerária; e v) investigar diligentemente as queixas de discriminação com base em etnia, raça e ascendência, bem como em assédio e abuso por parte de membros do pessoal ou outros presos, e tomar as medidas disciplinares apropriadas.645

Cf. Regras de Bangkok, supra, Regra 54; e UNODC, Manual para Reclusos com Necessidades Especiais, supra, p. 77. Na aplicação desse critério, é oportuno observar que “[o]s princípios da livre determinação e da não discriminação impregnam a ampla gama de direitos econômicos e sociais”, assim “na esfera da educação, determinadas normas gerais e contextualizadas garantem a igualdade de direitos das pessoas indígenas à educação sem discriminação, bem como o direito de estabelecer suas próprias instituições educacionais, de acordo com suas convicções. Além disso, o direito ao trabalho consagrado em vários instrumentos de aplicação geral abrange o direito dos povos indígenas de se dedicar a ocupações tradicionais, como pastagem, caça, colheita, pesca e rotação de cultivos sustentáveis, bem como a igualdade de acesso para se dedicar a essas ocupações”. Relatório da Relatora Especial sobre os Direitos dos Povos indígenas, Victoria Tauli-Corpuz, A/69/267, supra, par. 19. Cf., inter alia, Assunto do Complexo Penitenciário de Curado respeito do Brasil. Medidas Provisórias. Resolução da Corte Interamericana, de 22 de maio de 2014, Considerando 15. DADPI, artigo VII.3. Cf. UNODC, Manual para Reclusos com Necessidades Especiais, supra, p. 76 a 79.

335. O CERD igualmente recomendou “[g]arantir a todo detento cujos direitos tenham sido violados o direito a um recurso efetivo perante uma autoridade independente e imparcial”; que “as autoridades independentes que se ocupam nos Estados Partes de supervisionar as instituições penitenciárias deveriam contar com pessoal experiente em matéria de discriminação racial e com conhecimento apropriado dos problemas dos grupos raciais e étnicos”, os quais “deveriam dispor de um mecanismo eficaz de visitas e queixas, caso seja procedente”.646 Por sua vez, o Comitê de Direitos Humanos ressaltou que as medidas de proteção jamais deverão implicar o isolamento, que afeta desproporcionalmente as pessoas indígenas.647

336. Em suma, a Corte considera que, dos artigos 1.1, 4, 5.1, 5.2 e 5.6 da Convenção Americana decorrem as seguintes obrigações específicas para a prevenção da violência contra pessoas indígenas privadas de liberdade: a) capacitar e sensibilizar os funcionários penitenciários nas particularidades das culturas indígenas; b) estabelecer mecanismos de supervisão penitenciária, bem como de denúncia e investigação de violações dos direitos humanos, que sejam independentes e que contem com pessoal culturalmente sensível e capacitado na investigação da violência contra as pessoas indígenas; c) aumentar o número de funcionários penitenciários indígenas; d) desenvolver, em conjunto com as comunidades e autoridades indígenas, políticas penitenciárias para enfrentar a violência e a discriminação; e e) assegurar que as medidas adotadas para proteger as pessoas indígenas não impliquem tratamento inferior ao dispensado às demais pessoas privadas de liberdade, nem isolamento.

IX ENFOQUES DIFERENCIADOS APLICÁVEIS A PESSOAS IDOSAS PRIVADAS DA LIBERDADE

337. Para desenvolver o conteúdo do artigo 5.2 da Convenção Americana em relação às pessoas idosas, a Corte utilizará, entre outros instrumentos, a Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos (doravante denominada “CIPDHPM”). Conforme esse último instrumento, considera-se “idoso” quem tenha completado 60 anos, a não ser que a lei interna determine uma idade diferente, desde que não seja superior a 65 anos. 648 Sem prejuízo de que a Comissão não tenha apresentado perguntas específicas relacionadas às pessoas com deficiência, a Corte observa que o processo de envelhecimento pode resultar em situações de deficiência (infra par. 341, 354 e 355), razão pela qual considera pertinente incluir considerações a esse respeito no desenvolvimento deste Capítulo.

338. A seguir, o Tribunal definirá as obrigações específicas a cargo dos Estados, com vistas a assegurar os direitos das pessoas idosas privadas de liberdade na seguinte ordem: A) a necessidade de adotar medidas especiais para tornar efetivos os direitos das pessoas idosas privadas de liberdade; B) a procedência de medidas substitutivas ou alternativas à execução das penas privativas de liberdade em favor das pessoas idosas; C) os direitos à acessibilidade e à mobilidade das pessoas idosas privadas de liberdade; D) o direito à saúde das pessoas idosas privadas de liberdade; E) o direito das pessoas idosas privadas de liberdade ao contato exterior com suas famílias, e F) a reinserção e reintegração social das pessoas idosas privadas de liberdade.

A. A necessidade de adotar medidas especiais para tornar efetivos os direitos das

CERD, Recomendação Geral Nº. XXXI sobre a prevenção da discriminação racial na administração e no funcionamento da justiça penal, supra, par. 38. Cf. Comitê de Direitos Humanos. Caso Brough Vs. Austrália, U.N. Doc. CCPR/C/86/D/1184/2003, Comunicação Nº. 1184/2003, de 17 de março de 2006, par. 9.4. CIPDHPM, artigo 2. Em coerência com a CIPDHPM, neste Parecer Consultivo se utiliza o conceito “pessoas idosas”, que inclui os relativos a “pessoas de idade” e “pessoas idosas”. Da mesma forma, é utilizado o parâmetro dos 60 anos, sem prejuízo da disparidade de critérios que possa existir em âmbito internacional.

pessoas idosas privadas de liberdade

339. As estatísticas penitenciárias revelam que, no universo da população penitenciária, as pessoas idosas são uma minoria649 e, por sua vez, no conjunto dessas pessoas, as mulheres idosas representam uma proporção ainda menor, ou seja, são “uma minoria dentro de uma minoria”.650

340. Não obstante isso, segundo o UNODC, o número de pessoas idosas privadas de liberdade vem aumentando, devido, entre outras razões, ao aumento da expectativa de vida em alguns países e à tendência para a aplicação de penas mais longas e condenações mais severas, como a prisão perpétua.651 Nesse sentido, as pessoas idosas podem se encontrar na situação de internas em centros penitenciários em razão de alguma das seguintes situações: a) por terem sido condenados em idade precoce a penas de longa duração, de modo que, com os anos, se habituaram à vida na prisão, mas cuja reinserção social é complexa; b) por terem sido condenadas em mais de uma ocasião, de forma que estiveram fora e dentro da prisão, inclusive em múltiplas ocasiões, podendo igualmente se habituar a ela, mas também com dificuldades de readaptação; e c) por terem sido condenadas em idade avançada, com múltiplos inconvenientes para se adaptar à vida na prisão e, frequentemente, sofrendo discriminação e violência por parte de outras pessoas idosas.652

341. Em todo caso, as pessoas idosas privadas de liberdade constituem um grupo heterogêneo em virtude de suas necessidades, que dependem de diferentes fatores associados ao curso da vida, às condições de saúde da pessoa e às deficiências que possam surgir, entre outros. Em consonância com o exposto, a CIPDHPM afirma que o envelhecimento consiste no “[p]rocesso gradual que se desenvolve durante o curso de vida e que implica alterações biológicas, fisiológicas, psicossociais e funcionais de várias consequências” (artigo 2). Essas alterações podem afetar a saúde 653 ou as condições psicossociais654 da pessoa e influir na deterioração de diferentes funções do corpo, inclusive as de mobilidade, sensoriais ou cognitivas.655 Somam-se a isso as necessidades específicas

De acordo com informações do Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID), a situação penitenciária na América Latina e no Caribe mostra que, em média, 92% das pessoas privadas de liberdade são homens, cuja idade média é de 34 anos. Por sua vez, as pessoas com 65 anos ou mais, em diferentes Estados, representam um percentual significativamente menor: Argentina, 5,3%; Bahamas, 3%; Barbados, 3,4%; Brasil, 4,8%; Chile, 5,6%; Costa Rica, 7,39%; El Salvador, 4,9%; Guiana, 5,5%; Honduras, 9,3%; Jamaica, 5,4%; Peru, 7,4%; Suriname, 3,9%; e Trinidad e Tobago, 7,5%. Esses dados refletem que, em média, aproximadamente 6% das pessoas privadas de liberdade na região teriam 65 anos ou mais. Cf. Banco Interamericano de Desenvolvimento, Dentro das prisões da América Latina e do Caribe: Um olhar para o outro lado das grades, Estados Unidos da América, 2019, p. 10, e As prisões da América Latina e no Caribe diante da crise sanitária da covid-19, Estados Unidos da América, 2020, p. 5. Por sua vez, no Canadá, no período 2018-2019, de 4.749 pessoas ingressadas em prisões federais, 251 eram maiores de 60 anos (5,29%), das quais 12 eram mulheres (0,25% do total e 4,78% do total das pessoas idosas) e 239 homens (5,03% e 95,22%). Cf. Public Safety Canada, Corrections and Conditional Release Statistical Overview 2019, Canadá, 2020, p. 50. No caso do México, até agosto de 2021, as prisões das jurisdições federal e comum abrigavam 222.018 pessoas, das quais 7.502 tinham 60 anos ou mais (3,38%). Destas últimas, 283 eram mulheres (0,13% da população penitenciária geral e 3,77% do total de pessoas idosas) e 7.219 homens (3,25% e 96,23%). Cf. Secretaria de Segurança e Proteção Cidadã, Governo dos Estados Unidos Mexicanos, Caderno mensal de informação estatística penitenciária nacional, agosto 2021, p. 42 e 44. Cf. OMS, Escritório Regional para a Europa, Women’s health in prison: correcting gender inequity in prison health, Dinamarca, 2009, p. 16. Cf. UNODC, Manual para Reclusos com Necessidades Especiais, supra, p. 126 e 128; e OMS, Escritório Regional para a Europa, Prisons and Health, Dinamarca, 2014, p. 165. Cf. UNODC, Manual para Reclusos com Necessidades Especiais, supra, p. 128. De acordo com a OMS, o envelhecimento está associado “à acumulação de uma grande variedade de danos moleculares e celulares”, que, com o tempo, “reduzem gradualmente as reservas fisiológicas” com a consequente “deterioração generalizada e progressiva de muitas funções do corpo, maior vulnerabilidade […] e maior risco de doenças”. Cf. OMS, Relatório mundial sobre o envelhecimento e a saúde, supra, p. 27. A velhice – entendida como uma “[c]onstrução social da última etapa do curso de vida”, artigo 2 da CIPDHPM–, acarreta frequentemente diversas mudanças importantes em nível psicossocial, referentes aos papéis e posições sociais, bem como “à necessidade de se enfrentar a perda de relações estreitas”. Cf. OMS, Relatório mundial sobre o envelhecimento e a saúde, Estados Unidos da América, 2015, p. 27. A OMS salienta que, com a idade, “a massa muscular tende a diminuir”, questão que pode estar associada “à

determinadas pelo gênero da pessoa, fator que também influencia as mudanças que ocorrem com o envelhecimento.656

342. A Corte ressaltou “a importância da visibilização das pessoas idosas como sujeitos de direitos” que exigem “proteção especial” e, consequentemente, “cuidado integral”, “com respeito a sua autonomia e independência”.657 É imperativa a adoção de medidas positivas, determináveis em função das necessidades particulares de proteção do sujeito de direito, seja por sua condição pessoal, seja pela situação específica em que se encontre,658 como acontece, precisamente, com as pessoas idosas.659

343. Da mesma forma, a Corte lembra que a idade é também uma categoria protegida pelo artigo 1.1 da Convenção Americana, a qual se incorpora na expressão aberta referente a “outra condição social” que inclui o referido preceito.660 Por conseguinte, a proibição de discriminação relacionada à idade, quando se trata de pessoas idosas, é igualmente protegida pela Convenção. Isso determina, entre outros aspectos, a aplicação de políticas inclusivas para a totalidade da população e um acesso fácil aos serviços públicos.661

344. No caso particular das pessoas idosas privadas de liberdade, as necessidades especiais decorrentes do processo de envelhecimento se veem agravadas pelas próprias condições de vulnerabilidade em que se encontra a população carcerária. Desse modo, a Corte destaca que, no caso desse grupo populacional, confluem de forma interseccional diferentes fatores de discriminação, como o sexo, o gênero, a orientação sexual, a origem étnica e a condição migratória, que agravam a vulnerabilidade associada ao ciclo de vida e à situação de privação de liberdade.662

345. Nesse ponto, a Corte ressalta a importância de que os Estados disponham de informações, dados e estatísticas atualizadas e confiáveis sobre as realidades que as pessoas idosas vivem e,

deterioração da força e da função musculoesquelética”. Além disso, o envelhecimento costuma ter relação “com a diminuição da visão e da audição”, embora essas deteriorações sejam diferentes em cada pessoa. Quanto às funções cognitivas, o envelhecimento “está associado a uma menor capacidade de lidar com tarefas complexas que exigem atender a várias questões ao mesmo tempo ou mudar de centro de atenção”. Cf. OMS, Relatório mundial sobre o envelhecimento e a saúde, supra, p. 55 a 58. Segundo o Comitê para a Eliminação da Discriminação contra a Mulher, “[as] enfermidades e doenças físicas e mentais […] relacionadas à idade e específicas da mulher tendem a ser negligenciadas”, razão pela qual é fundamental adotar “uma política abrangente de atenção da saúde destinada a proteger [suas] necessidades”. CEDAW, Recomendação Geral Nº. 27 sobre as mulheres de idade e a proteção dos seus direitos humanos, 16 de dezembro de 2010, U.N. Doc. CEDAW/C/GC/27, par. 21, 45 e 46. Cf. Caso Poblete Vilches e outros Vs. Chile, supra, par. 132. Cf. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil, supra, par. 103; e Caso Guachalá Chimbo e outros Vs. Equador, supra, par. 86. O Comitê DESC também destacou que “o respeito pelos direitos humanos das pessoas de idade exige a adoção de medidas especiais”. Cf. Comitê DESC, Observação Geral Nº. 6, Os direitos econômicos, sociais e culturais das pessoas idosas, E/C.12/1995/16/Rev.1, 8 de dezembro de 1995, par. 10. A CIPDHPM exige o desenvolvimento de “enfoques específicos em [s]uas políticas, planos e legislações sobre envelhecimento e velhice”, especialmente no caso de pessoas idosas vítimas de discriminação múltipla (artigo 5). Em consonância com o exposto, o Protocolo de São Salvador, afirma em seu artigo 17 que “[t]odas as pessoas têm direito a proteção especial na velhice”. Cf. Parecer Consultivo OC-18/03, supra, par. 101, e Caso Poblete Vilches e outros Vs. Chile, supra, par. 122. Cf. Caso Poblete Vilches e outros Vs. Chile, supra, par. 122. Como complemento, a CIPDHPM exige a adoção e implementação de medidas e ajustes específicos no âmbito da regulamentação e das políticas públicas aplicáveis às pessoas idosas, a fim de garantir o “[e]nvelhecimento ativo e saudável”, que inclui “otimiza[ar] as oportunidades de bem-estar físico, mental e social” (artigo 2). Ver, Comitê DESC, Observação Geral Nº. 20, supra, par. 29; e Declaração Política e Plano de Ação Internacional de Madri sobre o Envelhecimento, Segunda Assembleia Mundial sobre o Envelhecimento, Madri, Espanha, 8 a 12 de abril de 2002, p. 11. Ver Relatório da Perita Independente sobre o gozo de todos os direitos humanos pelas pessoas idosas, Claudia Mahler, Direitos humanos de mulheres idosas: a intersecção entre o envelhecimento e o gênero, A/76/157, de 16 de julho de 2021, par. 15.

especificamente, as pessoas idosas privadas de liberdade, como apoio e fundamento para a formulação, adoção e execução de decisões, políticas públicas e medidas destinadas a tornar efetivos seus direitos. Esses dados devem-se basear em metodologias adequadas que possibilitem refletir a heterogeneidade desse grupo populacional, para melhor atender a suas necessidades específicas.663

346. Em suma, dadas as condições prevalecentes no âmbito dos sistemas penitenciários da região, juntamente com o fato de que, em princípio, não foram concebidos levando em conta as características e necessidades das pessoas idosas,664 os Estados são obrigados a implementar políticas e programas, e a incorporar ajustes razoáveis, que respondam a essas particularidades e exigências. Tudo isso tem impacto em obrigações específicas que devem atender, precisamente, às necessidades especiais decorrentes das mudanças associadas ao envelhecimento, 665 a fim de observar o respeito devido à dignidade humana que, para cada pessoa privada de liberdade, o artigo 5.2 da Convenção Americana reconhece e garante.

B. A procedência de medidas substitutivas ou alternativas à execução das penas privativas de liberdade em favor das pessoas idosas

347. A Corte está consciente de que as necessidades especiais das pessoas idosas, o dano diferenciado que a privação de liberdade pode implicar para elas e a possibilidade de que os sistemas penitenciários não atendam de maneira adequada a suas múltiplas necessidades determinaram que se recomende a possibilidade de aplicação, a esse grupo populacional, de penas não privativas de liberdade ou que se priorize sua liberdade antecipada, 666 o que deve atender às necessidades de reinserção e reintegração social 667, bem como evitar a reiteração criminosa.668

Cf. Relatório da Perita Independente sobre o gozo de todos os direitos humanos pelas pessoas idosas, Claudia Mahler, A/HRC/45/14, 9 de julho de 2020, par. 80 e 83. Cf. OMS, Escritório Regional para a Europa, Prisons and Health, Dinamarca, supra, p. 165. Ver, Regras Nelson Mandela, supra, Regra 2.2. De acordo com a informação prestada, determinados Estados membros da OEA reconheceram a necessidade de proporcionar atenção às pessoas idosas privadas de liberdade que respondam a suas necessidades especiais, podendo ser citados os seguintes exemplos: a) na Argentina, o Serviço Penitenciário Federal dispôs a implementação do “Programa de assistência integral para pessoas da terceira idade privadas da liberdade ”, cujo objetivo seria a “promoção e atenção primária a [sua] saúde e demais necessidades”; b) na Costa Rica, o Regulamento do Sistema Penitenciário Nacional, Nº. 40849-JP, de 9 de janeiro de 2018, estabelece em seu artigo 40 o “Nível de Atenção à População Idosa”, a fim de “desenvolver processos e procedimentos que atendam às particularidades dessa população”; e c) no Equador, o Regulamento do sistema de reabilitação social, Resolução Nº. SNAI-SNAI-2020-0031-R de 30 de julho de 2020, dispõe em seu artigo 98 a atenção prioritária às pessoas idosas privadas de liberdade. Os ordenamentos jurídicos dos diferentes Estados membros da OEA preveem a possibilidade da aplicação de medidas não privativas de liberdade ou, inclusive, a extinção da pena para pessoas idosas, pessoas com deficiência ou pessoas com determinados problemas de saúde. Ver a) Argentina, Lei Nº. 26.660, Lei de Execução da Pena Privativa da Liberdade, de 8 de julho de 1996, artigo 32, incisos a, b, c e d; b) Bolívia, (i) Lei Nº. 2298, Lei de Execução Penal e Supervisão, de 20 de dezembro de 2001, artigo 196, (ii) Lei Nº. 1970, Código de Processo Penal, de 25 de março de 1999, artigo 433.a, b e c, e (iii) Lei Nº. 2298, Lei de Execução Penal e Supervisão, de 20 de dezembro de 2001, artigo 174.1; c) Brasil, Lei Nº. 7210, Lei de Execução Penal, de 11 de julho de 1984, artigo 117.1 e 2; d) Colômbia, Lei Nº. 65, Código Penitenciário e Carcerário, de 20 de agosto de 1993, artigo 106; e) Costa Rica, Regulamento do Sistema Penitenciário Nacional, Nº. 40849-JP, de 9 de janeiro de 2018, artigo 134; f) Equador, Regulamento do sistema de reabilitação social, Resolução Nº. SNAI-SNAI-2020- 0031-R, de 30 de julho de 2020, artigo 268; g) El Salvador, Decreto Legislativo Nº. 1027, Lei Penitenciária, de 24 de abril de 1997, artigos 39-A, 39-C, e artigo 39-E; h) Estados Unidos da América, Second Chance Act of 2007: Community Safety Through Recidivism Prevention (434 U.S.C. 60541), seção 231 (g); i) Guatemala, Decreto Nº. 33-2006, Lei do Regime Penitenciário, de 5 de setembro de 2006, artigo; j) México, Lei Nacional de Execução Penal, de 16 de julho de 2016, artigo 146; k) Paraguai, Lei Nº. 5162, Código de Execução Penal, de 17 de outubro de 2014, artigo 239; e k) República Dominicana, Lei Nº. 24.660, Lei de Execução da Pena Privativa da Liberdade, de 8 de julho de 1996, artigo 33. Assim dispõem as Regras de Tóquio, ao salientar que a implementação desse tipo de medida deve “lev[ar] em consideração a observância aos direitos humanos, as exigências da justiça social e as necessidades de reabilitação dos infratores”. Regras de Tóquio, supra, Regra 1.5. Cf. UNODC, Manual para Reclusos com Necessidades Especiais, supra, p. 135, 136, 138 e 141. Ver Comitê Europeu para a Prevenção da Tortura e das Penas ou Tratamentos Desumanos ou Degradantes (CPT), Serviços de assistência sanitária nas prisões, Extrato do Terceiro Relatório Geral, 1993, par. 70.

348. A Corte observa que, para determinar a viabilidade da aplicação de medidas não privativas de liberdade em favor das pessoas idosas, bem como a definição do tipo de medida, é necessário ponderar diversos fatores, inclusive o tipo e a gravidade do crime cometido, a personalidade e os antecedentes da pessoa condenada, a situação de saúde da pessoa, o risco para sua vida com base em relatórios médicos,669 as condições de detenção e as instalações para que seja atendida adequadamente, os objetivos da pena imposta e os direitos das vítimas.670

349. Em vista disso, diante de crimes não violentos ou de menor gravidade cometidos por pessoas idosas, as penas alternativas à prisão podem ser idôneas, na medida em que seja implementado um programa adequado de acompanhamento e supervisão, que pode incluir determinadas condições impostas à pessoa, desde que sejam condizentes com sua capacidade e aptidões, e sem descuidar da assistência psicológica e social de que possa necessitar.671

350. Por outro lado, quanto a pessoas condenadas pela prática de crimes que constituem graves violações dos direitos humanos, a Corte reitera que, durante a execução de penas privativas da liberdade nos estabelecimentos penitenciários, o Estado deve garantir uma atenção médica adequada, especializada e contínua. Na análise da procedência de medidas alternativas ou substitutivas da pena privativa de liberdade que permitam a continuidade do cumprimento da pena em outras condições fora do centro penitenciário, mas que não impliquem a extinção ou o perdão da pena, as autoridades competentes devem considerar, além disso, a situação de saúde do condenado, suas condições de detenção e as instalações para ser atendido adequadamente (seja no centro penal, seja mediante traslado a um centro médico), e o dano que essa medida cause nos direitos das vítimas e seus familiares. Nesse sentido, é necessário que nessa avaliação sejam levados em conta e avaliados outros fatores ou critérios, tais como: que parte considerável da pena privativa de liberdade tenha sido cumprida e que a reparação civil imposta na pena tenha sido paga; a conduta do condenado quanto ao esclarecimento da verdade; o reconhecimento da gravidade dos crimes cometidos e sua reabilitação; e os efeitos que sua libertação antecipada teria na esfera social e nas vítimas e nas famílias.672

C. Os direitos à acessibilidade e à mobilidade das pessoas idosas privadas de liberdade

351. A Corte lembra que o artigo 5.2 da Convenção Americana garante “o respeito devido à dignidade” de toda pessoa privada de liberdade, o que inclui proporcionar, dentro do centro penitenciário, as condições de infraestrutura e de acesso para que a pessoa desenvolva uma vida digna, levando em conta suas condições e necessidades.673

352. Quanto ao espaço físico em que as pessoas idosas serão localizadas no centro penitenciário,

Cf. Caso Barrios Altos e Caso La Cantuta Vs. Peru. Supervisão de Cumprimento de Sentença. Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 30 de maio de 2018, Considerando 52. Ver, Conselho da Europa, Recomendação Nº. R(98)7 do Comitê de Ministros aos Estados membros sobre os aspectos éticos e organizacionais da atenção médica na prisão, aprovada em 8 de abril de 1998, par. 51. Cf. Regras de Tóquio, supra, Regra 3.; e CIDHPM, artigo 13. Cf. Regras de Tóquio, supra, Regras 10, 12 e 13. Ver, UNODC, Manual para Reclusos com Necessidades Especiais, supra, p. 135 e 136. Cf. Caso Barrios Altos e Caso La Cantuta Vs. Peru. Fiscalização do Cumprimento de Sentença. Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 30 de maio de 2018; e Caso Barrios Altos e Caso La Cantuta Vs. Peru. Solicitação de Medidas Provisórias e Supervisão de Cumprimento de Sentença. Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 7 de abril de 2022. Cf. CIPDHPM, artigo 7.1. Ver, Relatório da Perita Independente sobre o gozo de todos os direitos humanos pelas pessoas idosas, Rosa Kornfeld-Matte, A/HRC/30/43, de 13 de agosto de 2015, par. 45, 46 e 60. Da mesma forma, os Princípios das Nações Unidas para as Pessoas Idosas salientam que essas pessoas “deverão ter a possibilidade de viver em ambientes que sejam seguros e adaptáveis […] a suas capacidades em transformação”. Cf. Princípios das Nações Unidas para as Pessoas Idosas, aprovados pela Assembleia Geral em 16 de dezembro de 1991, Resolução 46/91, Princípio 5.

é essencial que o alojamento seja seguro e de fácil acesso. 674 Nesse sentido, esta Corte, diante de situações específicas de risco existentes para as pessoas idosas e outros grupos em condições de vulnerabilidade, salientou a necessidade de preparar “alas” ou “seções separadas” nos centros penitenciários destinados, exclusivamente, a essas pessoas.675 Em todo caso, enquanto permaneçam nos centros penitenciários deve-se proporcionar às pessoas privadas de liberdade um ambiente e condições que “redu[zam] ao mínimo as diferenças entre a vida na prisão e a vida em liberdade”,676 o que determinou que se considere contraproducente, como regra geral, a segregação das pessoas idosas do restante da população carcerária,677 a fim de evitar seu isolamento.678

353. Assim, a decisão sobre alojar ou não as pessoas idosas privadas de liberdade juntamente com o restante da população carcerária deve ponderar, por um lado, o interesse em proporcionar-lhes um ambiente comparável àquele da vida fora da prisão e os benefícios que para essas pessoas implica a convivência com as demais pessoas internas,679 e, por outro, o risco que para sua integridade pessoal ou sua vida possa decorrer de sua convivência diária com o conjunto da população penitenciária. Por conseguinte, se tratará de uma decisão que as autoridades competentes deverão tomar em função das condições do centro penitenciário e do nível de risco que possa existir para as pessoas idosas.680 Em qualquer hipótese, caso se opte pela convivência dessas pessoas com o restante da população carcerária, é imperativo garantir sua segurança, sua vida e sua integridade pessoal.681

354. Sem prejuízo do acima exposto, é necessário que o lugar físico onde as pessoas idosas privadas de liberdade sejam alojadas seja condizente com suas necessidades especiais, de maneira que se garanta sua acessibilidade e mobilidade e, com isso, uma vida autônoma e independente que lhe permita participar plenamente de todos os aspectos da vida diária do centro de detenção.682 Além

Cf. UNODC, Manual para Reclusos com Necessidades Especiais, supra, p. 137. Cf. Assunto do Complexo Penitenciário de Curado a respeito do Brasil. Medidas Provisórias. Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 23 de novembro de 2016, Considerandos 4, 5 e 38; e Assunto do Instituto Penal Plácido de Sá Carvalho a respeito do Brasil. Medidas Provisórias. Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 22 de novembro de 2018, Considerando 66. No mesmo sentido, se encontra previsto em diversos instrumentos internacionais, como a Regra 11 das Regras Nelson Mandela e o Princípio XIX dos Princípios e Boas Práticas para a Proteção das Pessoas Privadas de Liberdade nas Américas. Cf. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 5.1. Assim se expressou o Comitê de Ministros do Conselho da Europa: “Os reclusos com deficiências físicas graves e aqueles com idade avançada devem ser alojados de maneira que lhes permita uma vida o mais normal possível e não ser segregados da população carcerária em geral”. Cf. Conselho da Europa, Recomendação Nº. R(98)7 do Comitê de Ministros aos Estados membros sobre os aspectos éticos e organizacionais da assistência médica na prisão, aprovada em 8 de abril de 1998, par. 50. Ver, também, Human Rights Watch, Old behind bars: The aging prison population in the United States, Estados Unidos da América, 2012, p. 55 e 56. A CIPDHPM qualifica no seu artigo 4, inciso a, o “isolamento” das pessoas idosas como uma das “práticas contrárias” aos direitos reconhecidos nesse instrumento internacional. Segundo a OMS, “permitir que os presos idosos vivam com a população prisional em geral é importante para protegêlos do isolamento e assegurar o seu acesso a todos os programas e atividades oferecidos na prisão”. Cf. OMS, Escritório Regional para a Europa, Prisons and Health, supra, p. 157. Cf. UNODC, Manual para Reclusos com Necessidades Especiais, supra, p. 129 e 130. Também o Comitê de Ministros do Conselho da Europa ressaltou que “as autoridades prisionais deveriam esforçar-se por criar ambientes em que todos os reclusos estivessem seguros e protegidos dos abusos”, a fim de “permiti[r] que todos os reclusos se misturem uns com os outros”. Cf. Conselho da Europa, Comentário revisado da Recomendação R(2006)2 do Comitê de Ministros aos Estados membros sobre as normas penitenciárias europeias, Conselho de Cooperação Penológica, 2017-2018, comentário sobre a Regra 52. Ver, nesse sentido, a CIPDHPM que, em seu artigo 7, reconhece o direito da pessoa idosa de desenvolver uma vida autônoma e independente, e dispõe, em seu artigo 26, que a pessoa idosa tem direito à acessibilidade ao ambiente físico, social, econômico e cultural, e à sua mobilidade pessoal. De acordo com a Perita Independente sobre o gozo de todos os direitos humanos pelas pessoas idosas, para conseguir que as pessoas idosas estejam em condições de viver uma vida autônoma, na medida do possível, é necessário “promover […] ambientes que sejam sensíveis às necessidades das pessoas idosas e ajudem essas pessoas a permanecer autônomos e ativas e a participar efetivamente de todos os aspectos da vida”, para que “o gozo de todos os direitos humanos pelas pessoas idosas se torne parte integrante da totalidade das políticas e

disso, a Corte reitera a necessidade de evitar a superlotação dos centros penitenciários (supra par. 107), o que agrava a situação de risco as pessoas idosas, dadas as condições de vulnerabilidade inerentes ao envelhecimento. Nesse ponto cumpre lembrar que as mudanças decorrentes do envelhecimento podem causar a deterioração de diversas funções do corpo, inclusive as de mobilidade, sensoriais ou cognitivas (supra par. 341). Portanto, dependendo das condições e necessidades de cada pessoa idosa privada de liberdade, poderiam também ser exigíveis os direitos das pessoas com deficiência.683

355. Por conseguinte, a interpretação do conteúdo do artigo 5.2 da Convenção Americana nessa matéria determina também a utilidade da Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas com Deficiência (doravante denominada “CIADDIS”) e da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (doravante denominada “CDPD”). Em relação a ambos os instrumentos, este Tribunal teve a oportunidade de salientar que eles incorporam “o modelo social para abordar a deficiência”, ou seja, que a deficiência é definida, mais do que pela presença de uma deficiência física, mental, intelectual ou sensorial, pelas “barreiras ou limitações que existem socialmente para que as pessoas possam exercer seus direitos de maneira efetiva”. Desse modo, as pessoas com deficiência encontram diferentes tipos de limite ou barreira, inclusive as físicas ou arquitetônicas, comunicativas, atitudinais ou socioeconômicas, 684 que o Estado é obrigado a identificar e eliminar mediante a promoção de práticas de inclusão social e a adoção de medidas de diferenciação positiva.685

356. A Corte salientou que a aplicação do modelo social para atender à deficiência nos ambientes prisionais exige “garantir a acessibilidade às pessoas com deficiência que se vejam privadas de sua liberdade […] em conformidade com o princípio da não discriminação e com os elementos interrelacionados da proteção da saúde, a saber, disponibilidade, acessibilidade, aceitabilidade e qualidade, inclusive a realização de ajustes razoáveis necessários no centro penitenciário, para permitir que [possam] viver com a maior independência possível e em igualdade de condições com outras pessoas em situação de privação de liberdade”.686

357. Assim, diante de uma eventual incapacidade que decorra das mudanças inerentes ao

programas que as afetam, inclusive o planejamento e a prestação de cuidados”. Cf. Relatório da Perita Independente sobre o gozo de todos os direitos humanos pelas pessoas idosas, Rosa Kornfeld-Matte, O direito à autonomia e aos cuidados, A/HRC/30/43, supra, e Observações escritas pela Perita Independente sobre o gozo de todos os direitos humanos pelas pessoas idosas (expediente de observações, folha 526). Além disso, é de especial importância aquilo a que se refere o Comitê sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, que, ao examinar a situação de uma pessoa com deficiência privada de liberdade, afirmou que “[o] Estado […] tem a obrigação de garantir que seus centros penitenciários permitam a acessibilidade a todas as pessoas com deficiência que cheguem a ser privadas de liberdade”, o que inclui “a identificação e eliminação de obstáculos e barreiras ao acesso, para que as pessoas com deficiência […] possam viver de forma independente e participar plenamente de todos os aspectos da vida diária do lugar de detenção”. Cf. Comitê sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, X Vs. Argentina, CRPD/C/11/D/8/2012, Comunicação Nº. 8/2012, 18 de junho de 2014, par. 8.5. A Corte salientou que uma pessoa de “idade avançada [com] deficiência permanente” se “encontra em situação de especial vulnerabilidade”. Cf. Caso García Lucero e outras Vs. Chile. Exceção Preliminar, Mérito e Reparações, supra, par. 231. Segundo a OMS, “o maior ônus da incapacidade” que afeta as pessoas idosas provém de deficiências sensoriais, dores nas costas e no pescoço, doença pulmonar obstrutiva crônica, transtornos depressivos, quedas, diabetes, demência e artrose. Cf. OMS, Relatório mundial sobre o envelhecimento e a saúde, supra, p. 60 e 61. Cf. Caso Furlán e familiares Vs. Argentina, supra, par. 133; Caso Chinchilla Sandoval e outros Vs. Guatemala, supra, par. 207; e Caso Guachalá Chimbo e outros Vs. Equador, supra, par. 85. Cf. Caso Furlán e familiares Vs. Argentina, supra, par. 108; Caso Chinchilla Sandoval e outros Vs. Guatemala, supra, par. 208; e Caso Guachalá Chimbo e outros Vs. Equador, supra, par. 86. Ver CPDHPM, artigos 4, inciso a, e 26; CDPD, artigos 5, parágrafos 3 e 4, 9 e 20; e CIADDIS, artigo III. A esse respeito, o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais ressaltou que cabe aos Estados “adotar medidas positivas para reduzir as desvantagens estruturais e proporcionar um tratamento preferencial adequado às pessoas com deficiência, a fim de alcançar os objetivos de plena participação e igualdade na sociedade para todas elas”. Cf. Comitê DESC, Observação Geral Nº. 5, supra, par. 9. Caso Chinchilla Sandoval e outros Vs. Guatemala, supra, par. 215.

envelhecimento, em conformidade com o modelo social para abordar a deficiência, 687 os Estados devem, inter alia, “ajustar um ambiente no qual uma [pessoa] com qualquer limitação poss[a] funcionar e desfrutar da maior independência possível, a fim de que participe plenamente de todos os aspectos da vida em igualdade de condições”; “identificar os obstáculos e as barreiras de acesso”, com base em que deve “proceder a sua eliminação ou adequação, garantindo com isso a acessibilidade das pessoas com deficiência”,688 e adaptar as instalações dos centros penitenciários, em atenção às necessidades especiais das pessoas com deficiência, o que inclui efetuar os ajustes razoáveis na infraestrutura desses centros, no que concerne aos diferentes serviços que presta, para torná-los acessíveis a essas pessoas.689

358. Da mesma forma, para eliminar as barreiras enfrentadas pelas pessoas com deficiência privadas de liberdade, os Estados devem facilitar o acesso aos meios necessários para conseguir sua reabilitação.690 Nesse último ponto, cumpre registrar que a efetividade dos direitos à acessibilidade e à mobilidade exige igualmente medidas que garantam a “habilitação e reabilitação”691 das pessoas com deficiência, para que consigam sua máxima independência e capacidade física, tornando efetiva sua inclusão e plena participação em todos os aspectos da vida.692

359. Por isso, é especialmente importante a obrigação disposta quanto a que, no momento do ingresso no centro penitenciário, as pessoas idosas sejam submetidas a uma avaliação inicial de saúde, a fim de identificar suas necessidades específicas, inclusive aspectos de sua saúde física e mental (supra par. 85 e infra par. 378), bem como possíveis problemas de mobilidade, audição ou visão,693 o que assume especial relevância pelas razões expostas acima.

360. Com fundamento nas considerações acima, no que diz respeito às obrigações a cargo dos Estados de garantir efetivamente os direitos à acessibilidade e à mobilidade das pessoas idosas privadas de liberdade, torna-se imperativo conceber os diferentes espaços dos centros penitenciários de acordo com diretrizes técnicas que garantam a acessibilidade todas as pessoas, bem como a identificação, eliminação ou adequação dos obstáculos e barreiras de acesso que possam existir nesses centros.694

361. Especificamente, o Tribunal conclui que é necessário atender aos seguintes aspectos, destinados a garantir a acessibilidade e a mobilidade das pessoas idosas:

a) seu alojamento deverá ser em dormitórios ou celas situadas nos pisos térreos, para reduzir a necessidade do uso de escadas;695

Cf. Guachalá Chimbo e outros Vs. Equador, supra, par. 116. Caso Chinchilla Sandoval e outros Vs. Guatemala, supra, par. 214. Cf. Caso Chinchilla Sandoval e outros Vs. Guatemala, supra, par. 217. Cf. Caso Chinchilla Sandoval e outros Vs. Guatemala, supra, par. 216. Ver CIPDHPM, artigos 13 e 19. Segundo a OMS, o termo “reabilitação” inclui “um conjunto de medidas que ajudam as pessoas que têm ou provavelmente terão uma deficiência a alcançar e manter um funcionamento ótimo em interação com seu ambiente”. Às vezes, se distingue do termo “habilitação”, com o objetivo de se referir “àqueles que apresentam uma deficiência congênita ou adquirida durante as primeiras etapas da vida, que os impede de atingir o nível máximo de funcionamento”, de maneira que a “reabilitação” teria relação com aqueles que “experimentaram uma perda de funcionamento e recebem ajuda para recuperar o funcionamento máximo”. Não obstante isso, o último termo citado pode “compreende[r] os dois tipos de intervenção”. Cf. OMS, Relatório mundial sobre a deficiência, supra, p. 108. Cf. CDPD, artigo 26. Cf. Regras Nelson Mandela, supra, Regras 7 (d, f e g), e 8 (b); UNODC, Manual para Reclusos com Necessidades Especiais, supra, p. 137; e OMS, Escritório Regional para a Europa, Prisons and Health, supra, p. 157. Cf. Caso Chinchilla Sandoval e outros Vs. Guatemala, supra, par. 214, 216 e 217. Ver Relatório da Perita Independente sobre o gozo de todos os direitos humanos pelas pessoas idosas, Rosa Kornfeld-Matte, A/HRC/33/44, 8 de julho de 2016, par. 79 e 80; e OMS, Relatório mundial sobre a deficiência, supra, p. 16. Cf. UNODC, Manual para Reclusos com Necessidades Especiais, supra, p. 138.

b) devem ter preferência camas de um nível, dispensando-se o uso de beliches;696 c) é imprescindível garantir fácil acesso e utilização, em igualdade de condições com as demais pessoas privadas de liberdade, das instalações sanitárias e dos espaços de higiene pessoal, os quais devem contar com medidas de segurança adequadas (corrimãos, grades, puxadores e barras de apoio ou fixação antiderrapante, entre outros), bem como equipamentos que facilitem sua utilização (chuveiros de mão com mangueira, assentos sanitários, cadeiras de banho e torneiras de alavanca, entre outros);697 d) deverá ser garantido também, em igualdade de condições com as demais pessoas, o acesso aos espaços físicos e serviços do centro penitenciário, inclusive pátios, bibliotecas, refeitórios, salas de estudo ou trabalho, áreas de uso comum, serviços médicos, psicológicos, psiquiátricos, sociais ou jurídicos; para esse efeito, deverá ser prevista uma distância razoavelmente próxima entre o espaço de alojamento e as áreas em que se desenvolvam as diferentes atividades do centro penitenciário;698 e) os diferentes espaços físicos e os serviços do centro penitenciário devem ser adaptados para garantir seu fácil acesso e utilização, bem como para evitar acidentes e quedas; 699 isso inclui iluminação adequada, instalação de rampas e elevadores, disponibilização de espaços que permitam o uso de cadeiras de roda, determinação de altura ideal das diferentes instalações, colocação de equipamentos e utensílios de uso acessível (portas de correr e superfície podotátil, entre outros), e instalação de adequadas medidas de segurança (corrimãos, grades, puxadores e barras de apoio ou fixação antiderrapante, entre outras);700 f) as instalações do centro penitenciário devem ser sinalizadas com formato adequado, de fácil leitura e compreensíveis para todas as pessoas, o que inclui o uso do sistema Braille;701 g) caso seja necessário para garantir a acessibilidade e a mobilidade, deverá ser autorizado o uso de dispositivos e equipamentos técnicos como cadeiras de roda, andadores, bengalas, muletas, aparelhos auditivos ou óculos, entre outros; caso a pessoa não possa adquiri-los por seus próprios meios, as autoridades penitenciárias deverão fornecê-los702 (infra par. 370); h) só em casos excepcionais, por motivos de segurança devidamente justificados, poderá ser negado o disposto na alínea acima, cabendo às autoridades penitenciárias proporcionar alternativas adequadas;703 i) na hipótese de que as obrigações específicas acima descritas sejam observadas, mas ainda assim não seja possível garantir a mobilidade da pessoa, as autoridades deverão facilitar o acesso a formas de assistência com pessoal treinado ou, caso seja pertinente, com animais

Cf. UNODC, Manual para Reclusos com Necessidades Especiais, supra, p. 138; e OMS, Escritório Regional para a Europa, Prisons and Health, supra, p. 165. Cf. Caso Chinchilla Sandoval e outros Vs. Guatemala, supra, par. 216. Ver Regras Nelson Mandela, supra, Regras 15 e 16, e UNODC, Manual para Reclusos com Necessidades Especiais, supra, p. 138. O TEDH qualificou como tratamento degradante a situação de uma pessoa com deficiência que, entre outras circunstâncias, devido às condições do centro onde se encontrava detida, não podia ir ao banheiro e manter-se limpa “sem a maior dificuldade”. Cf. TEDH, Caso Price Vs. Reino Unido, Nº. 33395/96. Sentença de 10 de julho de 2001, par. 30. Ver também TEDH, Caso Grimailovs Vs. Letônia, Nº. 6087/03. Sentença de 25 de junho de 2013, par. 158 e 159; Caso Mircea Dumitrescu Vs. Romênia, Nº. 14609/10. Sentença de 30 de julho de 2013, par. 59; e Caso Semikhvostov Vs. Rússia, Nº. 2689/12. Sentença de 6 de fevereiro de 2014, par. 81. Cf. Comitê sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, X Vs. Argentina, supra, par. 8.5. Ver também, TEDH, Caso Grimailovs Vs. Letônia, supra, par. 157. Cf. OMS, Escritório Regional para a Europa, Prisons and Health, supra, p. 165. Cf. Caso Chinchilla Sandoval e outros Vs. Guatemala, supra, par. 216. Ver Comitê sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, X Vs. Argentina, supra, par. 8.5. O TEDH qualificou como “degradante e humilhante” a situação de uma pessoa idosa privada de liberdade que usava cadeiras de rodas, que não podia sair de sua cela e circular pelas áreas do centro penitenciário “por seus próprios meios”, porque devido à falta de adaptação das instalações a suas necessidades, necessitava do apoio de outras pessoas. Cf. TEDH, Caso Vincent Vs. França, Nº. 6253/03. Sentença de 24 de outubro de 2006, par. 103. Ver também TEDH, Caso Semikhvostov Vs. Rússia, supra, par. 85. Cf. CIPDHPM, artigo 26. Cf. CDPD, artigo 20, inciso b; e UNODC, Manual para Reclusos com Necessidades Especiais, supra, p. 52. Cf. UNODC, Manual sobre Reclusos com Necessidades Especiais, supra, p. 51.

adestrados especialmente para essa finalidade;704 e j) caso o acima exposto não seja adequado e suficiente para garantir a acessibilidade e a mobilidade de uma pessoa, dada sua específica situação e condição, deverão ser feitos os ajustes razoáveis que o caso concreto justifique.705

D. O direito à saúde das pessoas idosas privadas de liberdade

362. A Corte já determinou que os direitos à saúde e à alimentação são reconhecidos em termos gerais pelo artigo 26 da Convenção Americana, e que a alimentação e a nutrição adequadas estão entre os fatores básicos determinantes do direito à saúde (supra par. 80 e 87). Por conseguinte, um primeiro aspecto que deve ser salvaguardado á a necessidade de garantia do acesso à água potável para consumo e higiene pessoal, bem como a produtos de higiene indispensáveis à saúde e à higiene,706 inclusive aqueles necessários em caso de incontinência urinária. Da mesma forma, é essencial proporcionar às pessoas idosas reclusas uma alimentação de qualidade, balanceada e de valor nutricional suficiente,707 que atenda a suas necessidades dietéticas especiais,708 de acordo com sua condição e prescrição médica.709

363. Isso posto, a própria situação de encarceramento pode agravar o estado de saúde das pessoas idosas.710 Em vista disso, levando em conta o conteúdo específico do artigo 19 da CIPDHPM, a atenção médica e os serviços de saúde que sejam colocados à disposição das pessoas idosas privadas de liberdade devem levar em conta suas circunstâncias particulares e as diferentes mudanças que possam ocorrer com o envelhecimento, de maneira a dispensar a esse grupo populacional uma

Cf. CDPD, artigo 20, inciso c; e UNODC, Manual para Reclusos com Necessidades Especiais, supra, p. 51 e 52. O TEDH ressaltou que a obrigação do Estado de assegurar condições adequadas de detenção inclui a atenção às necessidades especiais das pessoas com deficiência física, o que determina que as autoridades “não pode[m] simplesmente eximir-se dessa obrigação transferindo a responsabilidade” para outras pessoas internas. Cf. TEDH, Caso Grimailovs Vs. Letônia, supra, par. 161 e 162. Ver também TEDH, Caso Farbtuhs Vs. Letônia, Nº. 4672/02. Sentença de 2 de dezembro de 2004, par. 60; e Caso Semikhvostov Vs. Rússia, supra, par. 84 e 85. O Comitê sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência salientou que a acessibilidade tem a ver com grupos de pessoas, enquanto que os ajustes razoáveis referem-se a casos individuais. Desse modo, os Estados são obrigados a proporcionar acessibilidade, o que inclui identificar e eliminar os obstáculos e barreiras que a impeçam, antes de receber uma solicitação sobre um caso específico. Por sua vez, os ajustes razoáveis respondem, precisamente, à necessidade de garantir acessibilidade a uma pessoa que se encontra em uma situação particular que não esteja incluída naquela primeira obrigação. Por último, a obrigação de proporcionar acessibilidade é incondicional, no sentido de que não é possível desculpar seu descumprimento porque suporia um ônus desproporcional, enquanto o dever de realizar ajustes razoáveis em situações individuais será aplicável quando “não represent[e] um ônus indevido”. Cf. Comitê sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, Observação Geral Nº. 2, artigo 9: Acessibilidade, 22 de maio de 2014, U.N. Doc. CRPD/C/GC/2, par. 25 e 26. Cf. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 18. Cf. Caso López Álvarez Vs. Honduras, supra, par. 209; e Caso Pacheco Teruel e outros Vs. Honduras, supra, par. 67. No Equador, o Regulamento do sistema de reabilitação social, Resolução Nº. SNAI-SNAI-2020-0031-R, de 30 de julho de 2020, estabelece em seu artigo 51 que serão oferecidas dietas especiais aos idosos. Do mesmo modo, no Peru, o Decreto Supremo Nº. 015-2003-JUS, Regulamento do Código de Execução Penal, de 2 de outubro de 2013, em seu artigo 136, dispõe que será oferecida “ração alimentar especial” às pessoas idosas. A Corte considerou que “o Estado deve fornecer alimentos adequados e dietas estabelecidas para cada caso de pessoas que sofrem […] doenças”, razão pela qual “[o]s processos de alimentação devem ser controlados pelo pessoal do sistema penitenciário, em conformidade com a dieta prescrita pelo pessoal médico”. Caso Chinchilla Sandoval e outros Vs. Guatemala, supra, par. 186. Ver OMS, Escritório Regional para a Europa, Prisons and Health, supra, p. 177. Segundo a OMS, muitas pessoas privadas de liberdade experimentam um “envelhecimento acelerado”, porquanto “desenvolvem doenças crônicas e deficiências” aproximadamente 10 ou 15 anos antes do restante da população. Isso é determinado pelo estilo de vida de cada pessoa, suas circunstâncias socioeconômicas, pela escassa ou inadequada atenção médica ou pelo uso de substâncias, entre outros fatores, além ao fato de “a depressão e o medo de morrer, em especial morrer na prisão, afetam o bem-estar mental” dessas pessoas, sem deixar de lado a violência de que podem ser vítimas, a ansiedade da vida penitenciária e o isolamento que pode decorrer da perda de relação e contato com familiares e pessoas próximas. Cf. OMS, Escritório Regional para a Europa, Prisons and Health, supra, p. 156 e 166. Ver Human Rights Watch, Old behind bars: The aging prison population in the United States, supra, p. 17.

atenção integral.711

364. Conforme se salienta, caso seja necessário, devem ser garantidos tratamentos pertinentes para o abuso de álcool, ou o uso de drogas ou outras substâncias. 712 Do mesmo modo, é indispensável atender a tudo que se refere à saúde mental das pessoas idosas privadas de liberdade, o que inclui a depressão, o isolamento, a ansiedade e o medo da morte, sendo necessário definir os programas individualizados pertinentes. 713 Nesse sentido, as autoridades penitenciárias devem desenvolver estratégias para prevenir o suicídio e a automutilação entre as pessoas idosas internas, proporcionando o tratamento psicológico e/ou psiquiátrico.714

365. A necessidade de prestar serviços de saúde de nível equivalente ao garantido fora da prisão determina que, no caso das pessoas idosas internas, esses serviços se destinem também à promoção de “um envelhecimento ativo e saudável”, 715 o que é entendido como o processo de otimização das “oportunidades de bem-estar físico, mental e social”, de participação e contar com proteção, segurança e atenção, “com o objetivo de ampliar a esperança de vida saudável e a qualidade de vida”.716 Por esse motivo, os serviços de saúde, em atenção às necessidades das pessoas idosas, além de considerar “estratégias que façam frente às perdas associadas à idade avançada” também devem ser voltadas para reforçar a “recuperação, a adaptação e o crescimento psicossocial” dessas pessoas, tudo isso para ajudá-las a enfrentar os problemas de saúde que, frequentemente, surgem com o envelhecimento e, em última análise, proporcionar-lhes bem-estar, no sentido mais amplo possível.717

366. Em termos gerais, é imprescindível que as autoridades prisionais formulem e implementem políticas integrais e estratégias para promover um envelhecimento ativo e saudável, propiciando ambientes adequados às pessoas idosas internas, adaptando as atividades e serviços a suas necessidades e definindo programas individuais, segundo as condições de cada pessoa. 718 Nesse sentido, é responsabilidade do Estado proporcionar às pessoas idosas privadas de liberdade programas que incluam atividades físicas, esporte e exercício ao ar livre, condições adequadas para sua recreação e descanso e um acompanhamento médico constante, de acordo suas necessidades específicas.719

367. Isso posto, a disponibilidade da atenção e dos serviços de saúde, no caso das pessoas idosas privadas de liberdade, implica também que se leve em conta o grau de satisfação de suas necessidades de saúde específicas.720 Por conseguinte, o Estado deve fornecer e organizar adequadamente os suprimentos, equipamentos, serviços e pessoal necessários para “avaliar, promover, proteger e melhorar” a saúde física e mental dessas pessoas,721 incluindo a saúde

Cf. CIPDHPM, artigos 12 e 19; e Princípios das Nações Unidas em Favor das Pessoas Idosas, supra, Princípio 11. Ver também, Carta de San José sobre os direitos dos idosos da América Latina e do Caribe, aprovada na Terceira Conferência Intergovernamental sobre Envelhecimento na América Latina e no Caribe, de 2012. Cf. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 30; e Regras de Bangkok, supra, Regra 15. Cf. CIPDHPM, artigo 6. Ver, Regras Nelson Mandela, supra, Regra 25.1. Cf. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 16; e UNODC, Manual para Reclusos com Necessidades Especiais, supra, p. 31. Cf. CIPDHPM, artigos 2 e 19, inciso b. Cf. CIPDHPM, artigo 2. Cf. OMS, Relatório mundial sobre o envelhecimento e a saúde, supra, p. 5, 27, 28, 30 e 31. Cf. UNODC, Manual para Reclusos com Necessidades Especiais, supra, p. 131 e 158. Cf. Regras Nelson Mandela, supra, Regras 23 e 42. Cf. OMS, Relatório mundial sobre o envelhecimento e a saúde, supra, p. 16. Cf. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 25.1; e OMS, Escritório para a Europa, Health in prisons, supra, p. 7 e 8. Ver, também, TEDH, Caso Mouisel Vs. França, Nº. 67263/01. Sentença de 14 de novembro de 2002, par. 39; e Caso McGlinchey e outros Vs. Reino Unido, Nº. 50390/99. Sentença de 29 de julho de 2003, par. 57.

bucodental.722 Isso inclui uma avaliação médica no momento do ingresso no centro penitenciário (supra par. 85 e 359 e infra par. 378), bem como avaliações posteriores contínuas e periódicas, com o objetivo de identificar e tratar qualquer doença ou enfermidade e, por outro lado, evitar seu aparecimento ou agravamento723

368. Nesse sentido, o acesso das pessoas idosas privadas de liberdade aos serviços de atenção médica deve ser garantido sempre que seja considerado necessário, 724 o que exige que as autoridades penitenciárias estejam atentas a seu estado de saúde, e que disponibilizem, conforme seja pertinente, a atenção médica necessária, inclusive no caso em que aquelas não a solicitem, o que exigirá, por sua vez, respeitar o direito ao consentimento informado das pessoas internas (infra par. 375). Isso assume maior relevância no caso das pessoas idosas privadas de liberdade, dado que, por seu eventual estado de saúde, poderiam não estar em condições de solicitar expressamente a atenção, sem que isso exima o Estado de suas obrigações.725

369. Em atenção às necessidades especiais das pessoas idosas, a coordenação com os serviços de saúde deve incluir a formulação e execução de programas de prevenção de doenças específicas determinadas pelas mudanças que sobrevêm com o envelhecimento. 726 Assim, a atenção médica e os serviços de saúde previstos para as pessoas idosas privadas de liberdade devem ser adaptados aos parâmetros definidos pela geriatria e pela gerontologia.727

370. Da mesma forma, no caso de alguma deficiência, as autoridades penitenciárias devem prestar os respectivos cuidados, inclusive fisioterapia, terapia ocupacional ou de linguagem, e tratamentos para deficiências sensoriais, bem como garantir o acesso, conforme seja o caso, a próteses, cadeiras de roda, andadores, bengalas, muletas, aparelhos auditivos ou óculos.728

371. Esta Corte também ressaltou que a necessidade de proteção da saúde, como parte das obrigações do Estado, aumenta em relação a uma pessoa que sofre de doenças graves ou crônicas, quando sua saúde pode se deteriorar de maneira progressiva, o que se assume particular relevância no caso de pessoas privadas de liberdade. 729 Desse modo, as autoridades penitenciárias devem otimizar sua capacidade de atenção para administrar tratamentos médicos crônicos complexos, 730 na medida em que o estado de saúde da pessoa e as condições do estabelecimento penitenciário o permitam, bem como manter uma estreita cooperação e coordenação com os serviços de saúde

Cf. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 25.2; e OMS, Escritório Regional para a Europa, Prisons and Health, supra, p. 173. Cf. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 30; e Regras de Bangkok, supra, Regra 6. Ver TEDH, Caso Iacov Stanciu Vs. Rumani, Nº. 35972/05. Sentença de 24 de julho de 2012, par. 180 a 186. Cf. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 31. Cf. Comitê de Direitos Humanos, Lantsova Vs. Federação da Rússia, Comunicação Nº. 763/1997, CCPR/C/74/D/763/1997, de 26 de março de 2002, par. 9.2. A esse respeito, o Comitê destacou que “cabe aos Estados garantir o direito à vida dos detentos, e não a estes solicitar proteção”, e acrescentou que “o Estado […], ao prender e deter uma pessoa, se torna responsável pela proteção de sua vida”, razão pela qual lhe “[c]abe […] mediante a organização de suas instalações de detenção, ter conhecimento razoável do estado de saúde dos detentos”. Cf. CIPDHPM, artigo 19, incisos a, b e e; Comitê DESC, Observação Geral Nº. 6, Os direitos econômicos, sociais e culturais das pessoas idosas, 8 de dezembro de 1995, E/C.12/1995/16/Rev.1, par. 34 e 35; e OMS, Relatório mundial sobre o envelhecimento e a saúde, supra, p. 32 e 187. Cf. Relatório da Perita Independente sobre o gozo de todos os direitos humanos pelas pessoas idosas, Rosa Kornfeld- Matte, A/HRC/30/43, supra, par. 76 e 77; e OMS, Escritório Regional para a Europa, Prisons and Health, Dinamarca, 2014, p. 166. Cf. CDPD, artigos 4.1, inciso g; 20, inciso b; 25 e 26; e CIADDIS, artigo III.2, inciso b. Cf. Caso Chinchilla Sandoval e outros Vs. Guatemala, supra, par. 188. Isso inclui, entre outras condições, problemas cardíacos e pulmonares, diabetes, hipertensão, câncer, doença de Alzheimer, doença de Parkinson. Cf. OMS, Escritório Regional para a Europa, Prisons and Health, supra, p. 157. Ver Relatório da Perita Independente sobre o gozo de todos os direitos humanos pelas pessoas idosas, Rosa Kornfeld-Matte, A/HRC/30/43, supra, par. 88.

externos, a fim de garantir a atenção oportuna e adequada de cada pessoa. 731

372. Da mesma forma, a incorporação da perspectiva de gênero torna imprescindível identificar e prever as necessidades de atenção em saúde específicas das mulheres idosas, 732 e, por sua vez, a heterogeneidade dessas necessidades derivadas das condições específicas de cada pessoa. 733 Nesse sentido, os serviços de atenção de saúde devem ser “voltados especificamente para mulheres”, 734 o que inclui atenção preventiva, exames de Papanicolau e exames para a detecção de câncer de mama, de colo de útero e outros tipos de câncer que afetam a mulher.735 Além disso, os programas e serviços de saúde devem garantir uma atenção adequada frente às mudanças associadas ao envelhecimento e próprios da mulher, como as relacionadas a possíveis condições e doenças físicas ou mentais pósmenopáusicas e pós-reprodutivas.736

373. Dado o maior dano que o encarceramento pode causar à saúde mental das pessoas idosas, os serviços de saúde e o pessoal penitenciário em geral devem estar atentos para identificar sintomas de angústia mental, a fim de atendê-los adequadamente e prestar o respectivo apoio especializado.737

374. Desse modo, os serviços de atenção sanitária para pessoas idosas privadas de liberdade devem contar com uma equipe multidisciplinar de pessoal médico e de enfermagem devidamente capacitado e em número suficiente, que atue com plena independência clínica, com conhecimentos especializados em psicologia, psiquiatria e geriatria, 738 e, no caso da atenção a mulheres idosas, também em questões de saúde feminina, inclusive a ginecologia.739

375. Por outro lado, a Corte lembra que o consentimento informado é um elemento fundamental do direito à saúde,740 razão pela qual as pessoas idosas privadas de liberdade têm o direito de

Cf. Regras Nelson Mandela, supra, Regras 24 e 27; e OMS, Escritório Regional para a Europa, Prisons and Health, Dinamarca, 2014, p. 166. Ver Caso Chinchilla Sandoval e outros Vs. Guatemala, supra, par. 189. Cf. Regras de Bangkok, supra, Regra 1; Relatório da Perita Independente sobre o gozo de todos os direitos humanos pelas pessoas idosas, Rosa Kornfeld-Matte, A/HRC/30/43, supra, par. 88; e Relatório da Perita Independente sobre o gozo de todos os direitos humanos pelas pessoas idosas, Claudia Mahler, Direitos humanos das mulheres idosas: a intersecção entre o envelhecimento e o gênero, A/76/157, supra, par. 84, inciso j. Cf. CIPDHPM, artigo 5. Ver Regras Nelson Mandela, supra, Regra 25.1. Cf. Regras de Bangkok, supra, Regra 10. Ver Comitê Europeu para a Prevenção da Tortura e das Penas ou Tratamentos Desumanos ou Degradantes (CPT), Mulheres privadas de liberdade, Extraído do 10° Relatório Geral, 2000, par. 30. Cf. Regras de Bangkok, supra, Regra 18; e OMS, Escritório Regional para a Europa, Prisons and Health, supra, p. 161. Cf. OMS, Escritório Regional para a Europa, Prisons and Health, supra, p. 161; e OMS, Escritório Regional para a Europa, Women’s health in prison: correcting gender inequity in prison health, supra, p. 16. Ver Comitê para a Eliminação da Discriminação contra a Mulher, Recomendação Geral Nº. 27 sobre as mulheres idosas e a proteção de seus direitos humanos, 16 de dezembro de 2010, CEDAW/C/GC/27, par. 46; e Assembleia Geral, Relatório da Perita Independente sobre o gozo de todos os direitos humanos pelas pessoas idosas, Claudia Mahler, sobre os direitos humanos de mulheres idosas: a intersecção entre o envelhecimento e o gênero, A/76/157, supra, par. 36. Cf. Regras de Bangkok, supra, Regra 13. Segundo o UNODC, a perda dos laços familiares e a morte de familiares e amigos influenciam o bem-estar mental das pessoas idosas internas, com impacto especial nas mulheres idosas. Cf. UNODC, Manual para Reclusos com Necessidades Especiais, supra, p. 131. Cf. CIPDHPM, artigo 19, inciso i. Ver Regras Nelson Mandela, supra, Regra 25.2; Comitê para a Eliminação da Discriminação contra a Mulher, Recomendação Geral Nº. 27 sobre as mulheres idosas e a proteção dos seus direitos humanos, 16 de dezembro de 2010, CEDAW/C/GC/27, par. 45; Relatório da Perita Independente sobre o gozo de todos os direitos humanos pelas pessoas idosas, Rosa Kornfeld-Matte, A/HRC/30/43, supra, par. 85; e Assembleia Geral, Relatório da Perita Independente sobre o gozo de todos os direitos humanos pelas pessoas idosas, Rosa Kornfeld-Matte, A/HRC/33/44, 8 de julho de 2016, par. 47. Ver Comitê Europeu para a Prevenção da Tortura e das Penas ou Tratamentos Desumanos ou Degradantes (CPT), Mulheres privadas de liberdade, Extraído do 10° Informe Geral, 2000, par. 32. Cf. Caso Poblete Vilches e outros Vs. Chile, supra, par. 160; e Caso Guachalá Chimbo e outros Vs. Equador, supra, par. 110. A Corte salientou que a violação do direito ao consentimento informado implica não só uma violação do direito à saúde, mas também do direito à liberdade pessoal, do direito à dignidade e à vida privada, e do direito ao acesso à informação. Cf. Caso I.V. Vs. Bolívia, supra, par. 163 e 165; e Caso Guachalá Chimbo e outros Vs. Equador, supra, par. 110. Ver também

manifestar seu consentimento livre e informado, de maneira prévia, voluntária e expressa, no âmbito da saúde, em relação a qualquer tratamento, intervenção ou investigação, e sem o qual as autoridades respectivas e os profissionais da saúde não podem administrá-los.741 Isso se baseia no respeito à autonomia do paciente e em sua liberdade de tomar suas próprias decisões, de acordo com seu plano de vida,742 com claro impacto no reconhecimento da dignidade, autonomia e independência das pessoas idosas.743 Isso inclui a possibilidade de a pessoa idosa manifestar expressamente sua vontade antecipada e instruções específicas em relação a qualquer intervenção em matéria de saúde, inclusive cuidados paliativos.744

376. Para tornar efetivo esse direito, as informações prestadas para colher o consentimento devem ser adequadas, claras, oportunas e compreensíveis, de acordo com a identidade cultural, o nível educacional e as necessidades de comunicação da pessoa idosa, o que inclui seu direito de “receber informação clara e oportuna sobre as possíveis consequências e os riscos” da decisão que tomem.745 No caso de pessoas com deficiência, o pessoal médico deve examinar o estado do paciente no momento e oferecer o apoio necessário para que tomem uma decisão própria e informada. 746 Em todo caso, de acordo com a jurisprudência desta Corte, existem exceções à obrigação de contar com o consentimento prévio, referentes aos casos em que a pessoa não possa dá-lo e seja necessário um tratamento médico ou cirúrgico imediato, de urgência ou de emergência, ante um grave risco a sua vida ou saúde.747

377. Do mesmo modo, as pessoas que sofrem uma deterioração significativa da sua capacidade intrínseca,748 com expectativa de vida limitada, têm direito a cuidados paliativos749 destinados a

Relatório do Relator Especial sobre o direito de toda pessoa ao gozo do mais alto nível possível de saúde física e mental, Anand Grover, A/64/272, 10 de agosto de 2009, par. 8, 9 e 18. Cf. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 32.1.b; e Relatório do Relator Especial sobre o direito de toda pessoa ao gozo do mais alto nível possível de saúde física e mental, Anand Grover, A/64/272, supra, par. 51 a 53, e 80. Cf. Caso I.V. Vs. Bolívia, supra, par. 159; e Caso Guachalá Chimbo e outros Vs. Equador, supra, par. 118. Cf. CIPDHPM, artigos 3, inciso c, e 7. Ver Relatório do Relator Especial sobre o direito de toda pessoa ao gozo do mais alto nível possível de saúde física e mental, Anand Grover, A/64/272, supra, par. 18 e 52. Essa vontade poderá ser expressa, modificada ou ampliada em qualquer momento apenas pela referida pessoa, mediante instrumentos juridicamente vinculantes, conforme a legislação nacional. Cf. CIPDHPM, artigo 11. Ver, Relatório do Relator Especial sobre o direito de toda pessoa ao gozo do mais alto nível possível de saúde física e mental, Anand Grover, A/64/272, supra, par. 9 e 15. Ver, CIPDHPM, artigo 11; e Relatório do Relator Especial sobre o direito de toda pessoa ao gozo do mais alto nível possível de saúde física e mental, Anand Grover, A/64/272, supra, par. 15 a 17. e 23. Cf. Caso Guachalá Chimbo e outros Vs. Equador, supra, par. 121. Ver, CDPD, artigo 25, inciso d. Cf. Caso I.V. Vs. Bolívia, supra, par. 177; e Caso Guachalá Chimbo e outros Vs. Equador, supra, par. 132. O Tribunal considerou que a urgência ou emergência se refere à iminência de um risco e, por conseguinte, a uma situação em que a intervenção é necessária, uma vez que não pode ser adiada, excluindo aqueles casos em que se pode esperar a obtenção do consentimento. Ver, CIPDHPM, artigo 11. Segundo a OMS, “capacidade intrínseca” constitui “a combinação de todas as capacidades físicas e mentais de que uma pessoa dispõe”. OMS, Relatório mundial sobre o envelhecimento e a saúde, supra, p. 30. Segundo as definições estipuladas na CIPDHPM, “Cuidados paliativos” se refere à “atenção e o cuidado ativo, integral e interdisciplinar de pacientes cuja enfermidade não responde a um tratamento curativo ou que sofrem dores evitáveis, a fim de melhorar sua qualidade de vida até o fim de seus dias. Implicam uma atenção primordial ao controle da dor, de outros sintomas e dos problemas sociais, psicológicos e espirituais do idoso. Abrangem o paciente, seu entorno e sua família. Afirmam a vida e consideram a morte um processo normal; não a aceleram nem a retardam”. (artigo 2) Por sua vez, segundo a OMS e a OPS, “cuidados paliativos” significam “a prevenção e o alívio do sofrimento por meio da detecção precoce e avaliação correta, o tratamento da dor e outros problemas que podem ser físicos, psicológicos ou espirituais”. Assim, constitui “uma abordagem que melhora a qualidade de vida dos pacientes (adultos e crianças) e das pessoas que lhes são próximas quando enfrentam problemas inerentes a uma doença potencialmente fatal. Previnem e aliviam o sofrimento por meio da identificação precoce, avaliação e tratamento corretos da dor e de outros problemas, sejam eles de ordem física, psicossocial ou espiritual”. OMS, Relatório mundial sobre o envelhecimento e a saúde, Estados Unidos da América, 2015, p. 153; e Organização Pan- Americana da Saúde (OPS), “Cuidados Paliativos”. Disponível em: https://www3.paho.org/hq/index.php?option=com_content&view=article&id=12587:palliative-

melhorar sua qualidade de vida até o final.750 Nesse sentido, as autoridades penitenciárias devem oferecer tratamentos de controle da dor às pessoas que sofram de doenças terminais. 751 O acima exposto exige a observância do direito ao consentimento informado e, por conseguinte, a prestação da atenção conforme oportunamente dispôs a pessoa, caso seja pertinente. Da mesma forma, é essencial prestar o apoio psicológico profissional adequado752 tanto ao paciente como a seu ambiente e a sua família,753 bem como deve ser facilitado o acesso ao apoio espiritual ou religioso de que a pessoa necessite.754 A Corte considera que os idosos que sofrem de uma doença terminal e recebem cuidados paliativos não deveriam permanecer em centros penitenciários, a menos que esses centros disponham desses serviços, podendo a pena ser cumprida em prisão domiciliária ou em um centro especializado para oferecer-lhes atenção e tratamento adequados, que inclua espaços, equipamentos e pessoal qualificado.755 Nesses casos, as autoridades estatais, no âmbito de suas competências, deverão determinar a procedência da aplicação de penas alternativas à privação da liberdade em um centro carcerário.756

378. Em definitivo, em conformidade com as fontes disponíveis de Direito Internacional, a Corte determina que as obrigações a cargo dos Estados para garantir a saúde e a atenção médica e psicológica das pessoas idosas privadas de liberdade incluem:

a) a garantia de acesso a água potável para consumo e higiene pessoal das pessoas privadas de liberdade, bem como o fornecimento de alimentação de qualidade e com valor nutricional suficiente, atendendo a suas necessidades alimentares especiais, segundo sua condição e prescrição médica; b) o fornecimento às pessoas internas dos produtos de asseio necessários a sua saúde e higiene; c) a atenção médica e os serviços de saúde, tanto física como mental, que se disponham para as pessoas idosas privadas de liberdade devem levar em conta suas necessidades especiais e as diferentes mudanças que podem ocorrer com o envelhecimento; d) a garantia de tratamentos relevantes para o abuso de álcool, ou uso de drogas ou outras substâncias, caso sejam necessários; e) a abordagem de tudo que se relacione à saúde mental das pessoas idosas privadas de liberdade, inclusive problemas relacionados a depressão, isolamento, ansiedade e medo da morte; f) a elaboração de estratégias para prevenir o suicídio e a automutilação das pessoas idosas internas, proporcionando tratamento psicológico ou psiquiátrico; g) a garantia da disponibilidade, acessibilidade, aceitabilidade e qualidade da atenção médica e dos serviços de saúde previstos para as pessoas idosas privadas de liberdade, de modo que, juntamente com a finalidade de salvaguardar sua saúde e procurar seu bem-estar físico,

care&Itemid=42139&lang=es#:~:text=El%20cuidado%20paliativo%20es%20la,ser%20f%C3%ADsicos%2C%20psicol%C3 %B3gicos%20o%20espirituales. Esses cuidados compreendem “atenção primordial ao controle da dor, de outros sintomas e dos problemas sociais, psicológicos e espirituais do idoso”. Cf. CIPDHPM, artigos 6, 12 inciso e, e 19. Ver, Relatório da Perita Independente sobre o gozo de todos os direitos humanos pelas pessoas idosas, Rosa Kornfeld-Matte, A/HRC/30/43, supra, par. 131; e UNODC, Manual para Reclusos com Necessidades Especiais, supra, p. 152 e 157. Isso inclui garantir a disponibilidade e a acessibilidade de medicamentos reconhecidos como essenciais, a esse respeito, pela OMS. Cf. CIPDHPM, artigo 19, inciso m; e Relatório do Relator Especial sobre a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, Juan E. Méndez, A/HRC/22/53, de 1 de fevereiro de 2013, par. 54 e 86. Cf. UNODC, Manual para Reclusos com Necessidades Especiais, supra, p. 154. Cf. CIPDHPM, artigos 2, 12, inciso e, e 19, inciso l; e OMS, Relatório mundial sobre o envelhecimento e a saúde, Estados Unidos da América, 2015, p. 153. Cf. UNODC, Manual para Reclusos com Necessidades Especiais, supra, p. 154. Cf. Caso Chinchilla Sandoval e outros Vs. Guatemala, supra, par. 184. Ver, por exemplo, Código Penal da Nação Argentina, artigo 10; Lei de Execução Penal e Supervisão, Lei 2298 da Bolívia, artigo 93; e Manual técnico para a prestação de serviços de saúde CAPRECOM-INPEC 2011, artigo 105.

mental e social, sejam voltados para a promoção de um envelhecimento ativo e saudável; h) a realização de avaliação médica inicial, a fim de detectar qualquer necessidade de atenção em saúde e definir as medidas necessárias a seu tratamento, bem como avaliações contínuas e periódicas posteriores; i) organização e coordenação dos serviços no interior dos centros penitenciários com a administração de atenção em saúde geral, prevendo procedimentos adequados e expeditos para o diagnóstico e tratamento dos enfermos, bem como para sua transferência quando seu estado de saúde exija a atenção em estabelecimentos especializados; j) a organização de medidas para sua habilitação e reabilitação, no caso de alguma deficiência, sendo obrigação das autoridades penitenciárias prestar os respectivos cuidados, inclusive fisioterapia, terapia ocupacional ou de linguagem, e tratamentos de deficiências sensoriais, bem como garantir acesso, conforme o caso, a próteses, cadeiras de roda, andadores, bengalas, muletas, aparelhos auditivos ou óculos; k) a otimização da capacidade dos sistemas penitenciários para administrar tratamentos médicos crônicos complexos, na medida em que o estado de saúde da pessoa e as condições do estabelecimento penitenciário o permitam, e manutenção de estreita cooperação e coordenação com os serviços de saúde externos; l) a incorporação da perspectiva de gênero aos sistemas de atenção médica e serviços de saúde previstos para as pessoas idosas privadas de liberdade, para identificar e definir as necessidades de atenção em saúde específicas das mulheres idosas e, por sua vez, levando em conta as condições específicas de cada pessoa; m) a dotação de equipe multidisciplinar composta por pessoal médico e de enfermagem devidamente capacitados e em número suficiente nos serviços de atenção sanitária às pessoas idosas privadas de liberdade, que atuem com total independência clínica, com conhecimentos especializados em psicologia, psiquiatria e geriatria, e no caso da atenção a mulheres idosas, também em assuntos de saúde feminina, incluindo ginecologia; n) a garantia de que as pessoas idosas privadas de liberdade possam manifestar seu consentimento livre e fundamentado, de maneira prévia, voluntária e expressa, no âmbito da saúde, em relação a qualquer tratamento, intervenção ou investigação, inclusive os cuidados paliativos; e o) o empenho para que as pessoas que sofrem de doença terminal e recebem cuidados paliativos não permaneçam em centros penitenciários, a não ser que este disponha desses serviços, mas que a pena seja cumprida em prisão domiciliar ou em um centro especializado.

E. O direito das pessoas idosas privadas de liberdade ao contato exterior com suas famílias

379. A Corte se pronunciou sobre a proteção da família e, em particular, sobre o dever do Estado de garantir o contato das pessoas privadas de liberdade com seus familiares. Com efeito, a Corte entendeu que os artigos 11.2757 e 17.1758 da Convenção Americana protegem diretamente a vida familiar de forma complementar. Nesse sentido, a Corte afirmou que a família merece proteção especial do Estado, ao qual compete promover o desenvolvimento e o fortalecimento do núcleo familiar,759 bem como realizar diferentes ações para evitar que as pessoas sejam vítimas de

Artigo 11.2 da Convenção Americana: “Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais a sua honra ou reputação”. Artigo 17.1 da Convenção Americana: “A família á o elemento natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida pela sociedade e pelo Estado”. Cf. Caso das Comunidades Afrodescendentes Deslocadas da Bacia do Rio Cacarica (Operação Gênesis) Vs. Colômbia. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 20 de novembro de 2013. Série C Nº. 270, par. 325; e Caso López e outros Vs. Argentina, supra, par. 98.

ingerências arbitrárias ou ilegais em sua família, 760 e promover o respeito efetivo da vida familiar.761

380. Da mesma forma, o Tribunal destacou “o direito da pessoa privada de liberdade e a consequente obrigação do Estado de garantir o máximo contato possível com sua família, seus representantes e o mundo exterior”. 762 Em vista disso, a proteção da vida familiar e o dever de promover e garantir o contato das pessoas privadas de liberdade com suas famílias implicam diferentes obrigações específicas para o Estado, destinadas a “adotar as medidas mais convenientes para facilitar e tornar eficaz” esse contato. 763 Quanto a esse aspecto, a Corte reitera que tais obrigações se fundamentam tanto na importância da família como “elemento natural e fundamental da sociedade” (artigo 17.1 da Convenção Americana), o que exige sua proteção contra ingerências arbitrárias (artigo 11.2), bem como na relevância e no impacto positivo que o apoio familiar e a manutenção das relações familiares têm na reinserção e integração social das pessoas privadas de liberdade (artigo 5.6).764

381. Para a garantia desse direito, é necessário localizar as pessoas idosas privadas de liberdade em centros penitenciários próximos de sua residência, a fim de favorecer as visitas, a comunicação e o contato com suas famílias.765 Portanto, ao determinar inicialmente o lugar onde a pessoa permanecerá privada de liberdade, bem como ao avaliar possíveis transferências para outros estabelecimentos,766 as autoridades competentes devem ponderar o impacto que seu alojamento em determinado lugar poderia ter no fortalecimento e na continuidade de suas relações familiares. 767 Além disso, as autoridades penitenciárias devem permitir e favorecer a comunicação periódica das pessoas idosas privadas de liberdade com seus familiares e pessoas próximas, por meio de correspondência ou fazendo uso dos meios de telecomunicação, eletrônicos, digitais ou de outra natureza que se encontrem disponíveis.768

382. Por outro lado, as autoridades penitenciárias devem garantir espaços apropriados para que as visitas com familiares possam se desenvolver da forma mais normal possível e com privacidade,769 na medida em que a segurança o torne possível, além do fato de que o contato físico deve ser permitido, sem a imposição de restrições desproporcionais. 770 Do mesmo modo, devem ser

Cf. Parecer Consultivo OC-17/02, supra, par. 71; e Caso López e outros Vs. Argentina, supra, par. 98. Cf. Caso do Massacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala, supra, par. 189, e Caso López e outros Vs. Argentina, supra, par. 98. Caso López e outros Vs. Argentina, supra, par. 118. Ver CIDH, Princípios e Boas Práticas, supra, Princípio XVIII. Cf. Caso Norín Catrimán e outros Vs. Chile, supra, par. 407; e Caso López e outros Vs. Argentina, supra, par. 101. A Corte afirmou que “o contato com a família e o mundo exterior é fundamental na reabilitação social das pessoas privadas de liberdade”. Caso López e outros Vs. Argentina, supra, par. 118. Cf. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 59; e Regras de Bangkok, supra, Regra 4. Ver também Conselho da Europa, Recomendação R(2006)2 do Comitê de Ministros aos Estados membros sobre as normas penitenciárias europeias, aprovada em 11 de janeiro de 2006, Regras 17.1 e 17.2. Cf. CIDH, Princípios e Boas Práticas, supra, Princípio IX. Cf. Caso López e outros Vs. Argentina, supra, par. 161 e 173. Ver também, Assunto María Lourdes Afiuni a respeito da Venezuela. Medidas Provisórias. Resolução do Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 2010, Considerando 12; e Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 2 de março de 2011, Considerando 6. Inclusive quando a transferência disposta não tenha sido solicitada pela pessoa interna, é necessário que as autoridades competentes, na medida do possível, peçam seu parecer. Cf. Caso López e outros Vs. Argentina, supra, par. 118. Cf. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 58.1. O Conselho da Europa observou que “[o] regime de visitas permitirá que os detentos mantenham e desenvolvam relações familiares de forma tão normal quanto seja possível”. Cf. Conselho da Europa, Recomendação R(2006)2 do Comitê de Ministros aos Estados membros sobre as normas penitenciárias europeias, aprovada em 11 de janeiro de 2006, Regras 24.4 e 54.9. Nesse sentido, as Regras Nelson Mandela proíbem que entre as sanções disciplinares ou medidas restritivas se disponha “a proibição de contato com a família”, que só se poderá restringir “durante um período limitado de tempo e enquanto for estritamente necessário para a manutenção da segurança e da ordem”. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 43.3. Ver também Caso Rodríguez Revolorio e outros Vs. Guatemala. Exceção Preliminar, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 14

garantidas as visitas conjugais ou de parceiros das pessoas idosas, sem discriminação, para o que é imprescindível contar com locais que “garant[am] o acesso justo e igualitário, dispensando-se a devida atenção à segurança e à dignidade”. 771 Da mesma forma, é oportuno que, na medida do possível, as autoridades penitenciárias sejam flexíveis na aplicação das normas relativas ao regime de visitação e à comunicação com os familiares, especialmente nos casos em que as visitas não ocorram de maneira regular.772

383. Por outro lado, os sistemas penitenciários devem prever a possibilidade de autorizar a saída de pessoas idosas privadas de liberdade como mecanismo para favorecer o contato com suas famílias,773 desde que as condições de segurança o permitam e seja considerado aconselhável, de acordo com o programa ou plano individual formulado (infra par. 395).

384. Caso as pessoas idosas privadas de liberdade tenham perdido contato com os seus familiares, os serviços sociais do sistema penitenciário devem tentar restabelecer esse contato, desse que essa seja a vontade da pessoa interna. Do mesmo modo, as autoridades competentes devem incentivar o favorecer o trabalho das organizações civis com as pessoas idosas privadas de liberdade, incorporando a seus programas as visitas a centros penitenciários e a implementação de projetos com essa população carcerária.774

385. Por conseguinte, a Corte determina que as obrigações específicas dos Estados no âmbito do direito das pessoas idosas privadas de liberdade de manter contato exterior com seus familiares incluem:

a) assegurar que seu alojamento seja em centros penitenciários próximos de suas residências, e que, ao decidir sobre o lugar em que a pessoa será internada ou para onde será transferida, as autoridades ponderem o impacto que sua permanência em determinado lugar poderia ter no fortalecimento e na continuidade das relações familiares; b) permitir e favorecer a comunicação periódica das pessoas privadas de liberdade com seus familiares e pessoas próximas, por meio de correspondência ou fazendo uso dos meios de telecomunicações, eletrônicos, digitais ou de outra natureza; c) propiciar e favorecer as visitas às pessoas idosas privadas de liberdade por parte de seus familiares e pessoas próximas, o que exige a garantia de espaços apropriados para que se desenvolvam da forma mais normal possível e com privacidade; d) determinar que as visitas familiares só sejam restringidas por um período limitado e na estrita medida exigida pela manutenção da segurança e da ordem, nunca como sanção disciplinar; e) garantir visitas conjugais ou de parceiros das pessoas idosas, sem discriminação, para o que é imprescindível dispor de locais que garantam o acesso equitativo e igualitário, dispensandose a devida atenção à segurança e à dignidade; f) prever a possibilidade de autorizar a saída das pessoas idosas privadas de liberdade como mecanismo para favorecer o contato com os seus familiares, desde que as condições de segurança o permitam e seja considerado recomendável, de acordo com o programa ou plano individual formulado; g) fazer que os serviços sociais do sistema penitenciário tentem restabelecer contato das pessoas internas privadas de liberdade com seus familiares e pessoas próximas, caso esse

de outubro de 2019. Série C Nº. 387, par. 76, 91 e 92; Regras de Bangkok, supra, Regra 23; e Conselho da Europa, Recomendação R(2006)2 do Comitê de Ministros aos Estados membros sobre as normas penitenciárias europeias, aprovada em 11 de janeiro de 2006, Regra 24.2. Cf. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 58.2; e Regras de Bangkok, supra, Regra 27. Ver Comitê Europeu para a Prevenção da Tortura e das Penas ou Tratamentos Desumanos ou Degradantes (CPT), Prisão, Extraído do 2° Relatório Geral, 1992, par. 52. Cf. UNODC, Manual para Reclusos com Necessidades Especiais, supra, p. 139. Cf. UNODC, Manual para Reclusos com Necessidades Especiais, supra, p. 139.

contato tenha sido perdido, desde que seja esta a vontade da pessoa interna; h) favorecer o trabalho das organizações civis com as pessoas idosas privadas de liberdade, para incorporar a seus programas as visitas aos centros penitenciários e implementar projetos com essa população carcerária.

F. A reinserção e reintegração social das pessoas idosas privadas de liberdade

386. Em sua jurisprudência, a Corte salientou que a “reabilitação e a readaptação social” das pessoas privadas de liberdade exige que nos centros penitenciários se garanta o acesso, sem discriminação, a programas de educação, trabalho e recreação. 775 Assim, o Tribunal ressalta que, além da terminologia empregada, o que importa é destacar que o fim perseguido pelo artigo 5.6 da Convenção Americana e, com ele, pelo conteúdo do artigo 13 da CIPDHPM, 776 é proporcionar às pessoas privadas de liberdade programas que, atendendo a suas necessidades especiais, lhes permita reintegrar-se à vida de sua comunidade777sem reincidir em condutas criminosas.778

387. Por sua vez, as autoridades penitenciárias devem conceber e implementar programas destinados a favorecer a reintegração social das pessoas idosas privadas de liberdade, os quais deverão abordar estratégias e planos em diferentes âmbitos, inclusive instrução, educação e cultura;779 orientação e formação profissional; assistência social, sanitária, psicológica e espiritual; assessoria trabalhista; desenvolvimento físico e descanso e recreação. 780 Esses programas deverão ser adaptados às necessidades e à capacidade das pessoas idosas, o que também exige a incorporação de uma perspectiva de gênero que atenda às necessidades e circunstâncias específicas das mulheres idosas.781

388. Do mesmo modo, esses programas devem buscar o fortalecimento das relações familiares, como elemento fundamental para conseguir a reintegração das pessoas idosas privadas de liberdade782 (supra par. 384), bem como incentivar a participação das organizações sociais na formulação e implementação das estratégias e planos previstos, com o objetivo de consolidar a inclusão e a reintegração social dessas pessoas.783

389. Em todo caso, a atenção devida às necessidades especiais das pessoas idosas privadas de liberdade exige a sensibilização e a adequada capacitação do pessoal que trabalha nos centros penitenciários e que participa da prestação dos diferentes serviços, inclusive vigilância, assistência e

Cf. Caso Montero Aranguren e outros (Retén de Catia) Vs. Venezuela, supra, par. 146; Caso Pacheco Teruel e outros Vs. Honduras, supra, par. 67; e Caso Mota Abarullo e outros Vs. Venezuela, supra, par. 102. O artigo 13 da CIPDHPM, ao se referir expressamente às pessoas idosas privadas de liberdade, dispõe que terão acesso a “programas especiais e atenção integral, inclusive os mecanismos de reabilitação para sua reinserção na sociedade”. A esse respeito, segundo o UNODC, o conceito de “programas de reinserção social” é usado para fazer referência, especificamente, a “intervenções concebidas para ajudar os infratores que tenham sido colocados em uma instituição” (como centros penitenciários), cujo objetivo primordial é proporcionar a essas pessoas “a assistência e a supervisão de que necessitam para aprender a viver sem cometer crimes e evitar recair na criminalidade”, ou seja, “para se reintegrarem com sucesso na comunidade”. Essa assistência e supervisão incluem estratégias para “programas de reabilitação e educação e programas anteriores à colocação em liberdade oferecidos na prisão, bem como as intervenções de liberdade condicional e assistência posterior à liberação”. Cf. UNODC, Manual Introdutório sobre a Prevenção da Reincidência e a Reintegração Social dos Delinquentes, supra, p. 6. Ver, Regras Nelson Mandela, supra, Regras 87 e 88.1. Cf. Princípios Básicos para o Tratamento de Reclusos. Assembleia Geral, resolução 45/119, anexo, aprovada em 14 de dezembro de 1990, Princípio 6. Cf. Regras Nelson Mandela, supra, Regras 4, 92, 104, 105 e 107; e Regras de Bangkok, supra, Regras 29 e 46. Cf. Regras de Bangkok, supra, Regras 29 e 40. Cf. Caso López e outros Vs. Argentina, supra, par. 118. Cf. Princípios Básicos para o Tratamento dos Reclusos. Assembleia Geral, resolução 45/119, anexo, aprovada em 14 de dezembro de 1990, Princípio 10; e Regras Nelson Mandela, supra, Regras 88 e 107.

atenção médica, sanitária, psicológica, jurídica ou social, a fim de que sua atuação vise a assegurar o efetivo gozo dos seus direitos e contribua para sua reinserção na vida em sociedade. 784

390. Da mesma forma, o objetivo de reintegração social exige a formulação e definição de um plano ou programa individualizado que determine o âmbito da assistência e supervisão de que a pessoa necessita nas diferentes áreas, entre outros aspectos.785 O referido programa, elaborado com a participação da pessoa interna, deverá atender a suas necessidades e circunstâncias particulares, bem como a sua capacidade, aptidões e perspectivas no momento do cumprimento da pena. 786 Daí a importância da avaliação inicial das pessoas idosas no momento do ingresso no centro penitenciário, a fim de identificar suas necessidades específicas, seu estado de saúde, seus contatos familiares e relações comunitárias.

391. Em conformidade com o exposto, os sistemas penitenciários também devem garantir às pessoas idosas o acesso a oportunidades de trabalho remunerado condizentes com suas circunstâncias, competências e aptidões, desde que sua condição física e mental o permita. 787 Para esse efeito, os Estados se encontram na obrigação de estabelecer programas e mecanismos em consonância com a finalidade do regime de execução da pena e com vistas a que as pessoas idosas possam ser reintegradas na sociedade, com especial ênfase naquelas que tenham estado na prisão por um tempo prolongado ou que tenham desenvolvido uma deficiência.

392. Por outro lado, a Regra 90 das Regras Nelson Mandela estabelece que “[o] dever da sociedade não cessa com a libertação de um recluso”, razão pela qual “[s]eria por isso necessário dispor de organismos governamentais ou privados capazes de trazer ao recluso colocado em liberdade um auxílio pós-penitenciário eficaz, tendente a diminuir os preconceitos a seu respeito e a permitir-lhe a reintegrar-se na sociedade”. Portanto, o programa individual que seja formulado para favorecer a reinserção social da pessoa deve incluir também um plano de preparação para sua libertação, no qual sejam propostas as estratégias a implementar antes que seja posta em liberdade e as ações de acompanhamento que lhe serão oferecidas ao ser liberada.788

393. Esse plano deve levar em conta a complexidade que a reintegração na sociedade após o cumprimento de longas penas pode implicar para as pessoas idosas, bem como a eventual ausência de vínculos ou apoio. Por conseguinte, cabe aos Estados proporcionar um trabalho de acompanhamento e assistência a essas pessoas, a fim de restabelecer os laços com a comunidade e, caso seja pertinente, satisfazer suas necessidades de atenção médica, alojamento e assistência social.789

394. Assim, as obrigações do Estado em matéria de reinserção e reintegração social das pessoas privadas de liberdade, com especial referência às pessoas idosas, exigem que sejam acompanhadas posteriormente a sua libertação. Isso implica que as autoridades penitenciárias, em coordenação com os respectivos serviços sociais e assistenciais, bem como com organizações e instituições da sociedade, inclusive hospitais e centros geriátricos, coordenem e garantam diferentes serviços, entre os quais cabe mencionar os seguintes: a) facilitação de documentos oficiais de identidade e de outra

Cf. CIPDHPM, artigo 31, inciso b; e Regras Nelson Mandela, supra, Regras 75 e 76.2. Cf. UNODC Manual Introdutório sobre a Prevenção da Reincidência e a Reintegração Social dos Delinquentes, supra, p. 34. Cf. CIPDHPM, artigo 13; Regras Nelson Mandela, supra, Regra 40. Cf. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 96. Cf. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 107. Ver também, Conselho da Europa, Recomendação R(2006)2 do Comitê de Ministros aos Estados membros sobre as normas penitenciárias europeias, aprovada em 11 de janeiro de 2006, Regra 107.1. Cf. UNODC, Manual para Reclusos com Necessidades Especiais, supra, p. 141.

natureza que sejam necessários para que a pessoa se reintegre socialmente e no trabalho; 790 b) fornecimento e facilitação, caso seja necessário, de alojamento, vestuário e alimentação, para que a pessoa possa subsistir durante o período posterior a sua libertação, bem como transporte para chegar a seu destino com segurança;791 c) assistência na identificação de opções de trabalhos e de alojamento permanentes, dignas e adequadas às competências e necessidades da pessoa; 792 e d) continuação, sem interrupção ou alteração, dos tratamentos médicos, psicológicos ou psiquiátricos que a pessoa tenha recebido durante o encarceramento.793

395. A Corte destaca que o objetivo de reintegração social das pessoas idosas privadas de liberdade exige a intervenção ativa de suas famílias e da sociedade como um todo. Quanto a esta última, é essencial uma resposta coletiva que consolide a inclusão e favoreça a reintegração das pessoas idosas libertadas na vida em comunidade, o que impõe uma mudança de atitude, evitando o preconceito e a discriminação, e a promoção de uma cultura de respeito e revalorização do papel e da contribuição das pessoas idosas. Desse modo, se impõe aos diferentes setores da sociedade a tarefa de contribuir, desde os âmbitos educativo, laboral, cultural, econômico e político, para alcançar a “plena inclusão, integração e participação” das pessoas idosas, reconhecendo e respeitando sua dignidade, independência e autonomia.794

396. Com base no exposto, a Corte considera que as obrigações do Estado destinadas a garantir a reinserção e a reintegração social das pessoas idosas privadas de liberdade incluem:

a) garantir, como princípio essencial, um tratamento digno, sem discriminação, durante sua permanência na prisão; b) conceber e implementar programas destinados a favorecer a reintegração das pessoas idosas privadas de liberdade, adaptados a suas necessidades e circunstâncias, e que contemplem uma perspectiva de gênero que atenda às necessidades e circunstâncias específicas das mulheres idosas; c) fazer que os programas busquem, na medida do possível, o fortalecimento das relações familiares e incentivem a participação de organizações sociais; d) formular e definir um plano ou programa individualizado que determine o âmbito de assistência e supervisão de que o idoso necessita para a sua reintegração social, o qual deverá ser elaborado com sua participação e em atenção a suas necessidades, competências, aptidões e perspectivas no momento do cumprimento da pena; e) garantir às pessoas idosas internas o acesso a oportunidades de trabalho remunerado condizentes com suas circunstâncias, competências e aptidões, desde que sua condição física e mental o permita; e f) determinar que o programa individual inclua um plano de preparação para a libertação da pessoa idosa, no qual sejam propostas as estratégias a serem implementadas antes que seja colocada em liberdade e as ações de acompanhamento que a ela serão oferecidas ao ser liberada, devendo as autoridades penitenciárias, em coordenação com os respectivos serviços sociais e assistenciais, bem como com as organizações e instituições da sociedade, organizar e garantir às pessoas idosas que sejam libertadas: (i) a facilitação de documentos oficiais de identidade e de outra natureza de que a pessoa necessite para se reintegrar no trabalho e na sociedade; (ii) o fornecimento e a facilitação, caso seja necessário, de alojamento, vestuário

Cf. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 108.1. Cf. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 108.1. Ver também Conselho da Europa, Recomendação R(2006)2 do Comitê de Ministros aos Estados membros sobre as normas penitenciárias europeias, aprovada em 11 de janeiro de 2006, Regras 33.7 e 33.8. Cf. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 108.1; e Regras de Bangkok, supra, Regra 46. Cf. Regras Nelson Mandela, supra, Regra 110; e Regras de Bangkok, supra, Regra 47. Cf. CIPDHPM, artigos 3, 7, 18, 20 e 27. Ver Relatório da Perita Independente sobre o gozo de todos os direitos humanos pelas pessoas idosas, Rosa Kornfeld-Matte, A/HRC/39/50, de 10 de julho de 2018, par. 76 e 77.

e alimentação, para que a pessoa possa subsistir durante o período imediato a sua colocação em liberdade, bem como transporte para que chegue a seu destino de forma segura; (iii) assistência na identificação de opções de trabalho e de alojamento permanente, que sejam dignas e condizentes com as competências e as necessidades da pessoa; e (iv) continuação, sem interrupção ou alteração, dos tratamentos médicos, psicológicos ou psiquiátricos que a pessoa tenha recebido durante seu encarceramento.

X PARECER

397. Pelas razões expostas, em interpretação dos artigos 1.1, 4.1, 5, 11.2, 12, 13, 17.1, 19, 24 e 26 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e outros instrumentos que dizem respeito à proteção dos direitos humanos,

A CORTE,

DECIDE

por unanimidade, que:

1. É competente para emitir este Parecer Consultivo, nos termos dos parágrafos 13 a 31 deste Parecer.

E É DE PARECER,

por unanimidade, que:

2. Os Estados devem aplicar um enfoque diferenciado na atenção às necessidades especiais dos diferentes grupos populacionais privados de liberdade, para assegurar uma execução da pena respeitosa de sua dignidade humana, nos termos dos parágrafos 32 a 120 deste Parecer.

3. Os Estados devem adotar um enfoque diferenciado no tratamento das mulheres grávidas, em período de parto, pós-parto e amamentação, bem como dos cuidadores principais, privadas da liberdade, nos termos dos parágrafos 121 a 168 deste Parecer.

4. Os Estados devem adotar um enfoque diferenciado no tratamento das crianças que vivem em centros de detenção com as mães ou cuidadores principais, nos termos dos parágrafos 169 a 223 deste Parecer.

5. Os Estados devem adotar um enfoque diferenciado no tratamento das pessoas LGBTI privadas da liberdade, nos termos dos parágrafos 224 a 276 deste Parecer.

6. Os Estados devem adotar um enfoque diferenciado no tratamento das pessoas pertencentes a povos indígenas privadas da liberdade, nos termos dos parágrafos 277 a 336 deste Parecer.

7. Os Estados devem adotar um enfoque diferenciado no tratamento das pessoas idosas privadas de liberdade, nos termos dos parágrafos 337 a 396 deste Parecer.

A Juíza Elizabeth Odio Benito, bem como os Juízes Humberto A. Sierra Porto e Eduardo Ferrer Mac- Gregor, deram a conhecer seus votos individuais.

Redigido em espanhol em San José, Costa Rica, em 30 de maio de 2022.

Corte IDH. Enfoques Diferenciados a Respeito de Determinados Grupos de Pessoas Privadas da Liberdade, (Interpretação e alcance dos artigos 1.1, 4.1, 5, 11.2, 12, 13, 17.1, 19, 24 e 26 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e de outros instrumentos que dizem respeito à proteção dos direitos humanos). Parecer Consultivo OC-29/22, de 30 de maio de 2022.

Elizabeth Odio Benito Presidenta

L. Patricio Pazmiño Freire Humberto Antonio Sierra Porto

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Eugenio Raúl Zaffaroni

Ricardo C. Pérez Manrique

Pablo Saavedra Alessandri Secretário

Comunique-se e execute-se,

Elizabeth Odio Benito Presidente

Pablo Saavedra Alessandri Secretário

VOTO PARCIALMENTE DISSIDENTE DA JUÍZA ELIZABETH ODIO BENITO

PARECER CONSULTIVO OC-29/22 DE 30 DE MAIO DE 2022 SOLICITADO PELA COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

ENFOQUES DIFERENCIADOS A RESPEITO DE DETERMINADOS GRUPOS DE PESSOAS PRIVADAS DA LIBERDADE

I.- REFLEXÕES DE CONTEXTO

Antes de manifestar minha posição sobre o Capítulo VII deste Parecer Consultivo OC- 29/22, e porquanto será esta minha última oportunidade de participar de um parecer consultivo da Corte IDH, gostaria de fazer algumas reflexões sobre esse importante tema: discriminação, violência contra as mulheres e direitos humanos.

Talvez seja apenas uma infeliz coincidência, ou talvez o eterno retorno histórico de séculos de um ciclo perverso que nos condena, a nós mulheres, a sofrer a invisibilidade e a violência sem fim.

Essa perversa coincidência reúne, de alguns anos para cá, um fenômeno social, psicológico, jurídico, de pretensões filosóficas, que tenciona, e não há dúvida alguma disso, apagar as mulheres (sexo feminino) como sujeitos políticos. O que, como diz Amelia Valcarcel, tanto custara ao feminismo alcançar.

Apagam-nos a nós mulheres ao submergir-nos e diluir-nos em categorias sociojurídicas tais como: pessoas gestantes, pessoas menstruantes, e aos homens identificá-los como pessoas produtoras de sêmen, pessoas com testículos e similares. Um discurso que se tornou muito agressivo por onde quer que vá. Àqueles de nós que nos afastamos desses novos paradigmas e os criticamos, atribuem-nos – sem direito de defesa – a negação de todos os direitos humanos de certos grupos (LGTBQI) e, sobretudo, dos direitos das pessoas trans, o que, obviamente, não é o caso. Esses direitos nunca foram postos em discussão.

Simultaneamente, frente a esse pretendido “progresso” do Direito Internacional dos Direitos Humanos para, diz-se, proteger grupos humanos – protegidos por si mesmos –, vivemos uma incontrolável e crescente violência sexual, física, psicológica, social, política, contra as mulheres por serem mulheres, que alcança níveis alucinantes em cada país deste cada vez mais precário planeta.

A imprensa diária informa aqui sobre uma adolescente de 14 anos esfaqueada 30 vezes pelo companheiro (México); em outro lugar, sobre 28 mulheres assassinadas diariamente pelos companheiros (Bolívia). Inteiramo-nos de brutais violações sexuais na guerra da Rússia na Ucrânia. E também de como no Afeganistão as mulheres simplesmente não existem, apagadas pelas leis islâmicas que regem esse país. Todos esses crimes são cometidos contra mulheres por serem mulheres.

Diante dessa realidade irrefutável, as pessoas transexuais alegam outra coisa: que são elas as vítimas de uma violência mais avassaladora.

Em todos os mamíferos o sexo existe e se divide em dois: masculino e feminino. Disso depende a reprodução das espécies. Existe há 600 milhões de anos e simplesmente se comprova, não se atribui. Como fato biológico se apresentam desde sempre variantes que estatisticamente são muito pouco relevantes.

Desde as idades mais remotas, as mulheres temos sofrido discriminação e violência de todos os tipos por parte dos homens que atribuíram poder absoluto a sua força física. Contra esse patriarcado violento, injusto, discriminatório, as mulheres temos lutado para obter o reconhecimento de nossa existência, nossa igualdade e nossos direitos.

Um rastreio cuidadoso nos anais da história desde que existe a escrita (como primorosamente o faz Irene Vallejo em “O infinito em um junco”) mostra mulheres notáveis em todas as culturas. Muitas delas deixaram sua marca na política, na filosofia, na ciência, na literatura. Mas seus nomes e suas imagens foram excluídos. Foram mulheres invisíveis.

Não será senão até bem entrado o século XX, quando, após a criação da comunidade internacional e da nova ordem jurídica internacional, as mulheres começamos a emergir como sujeitos de direitos, no Direito Internacional e nas legislações nacionais.

Nenhum direito nos foi graciosamente reconhecido ou concedido. A todos e a cada um dos que constam dos Pactos de Direitos Humanos de 1966 (civis e políticos; sociais, econômicos e culturais) tivemos acesso graças a lutas, muitas vezes sangrentas. E finalmente, em 1993, a Organização das Nações Unidas declarou que os direitos das mulheres são também direitos humanos.

Na década de 70, o feminismo, corrente política e filosófica fundamental da era moderna, elaborou a distinção entre sexo e gênero. O sexo é biológico e o gênero, um conceito cultural que explica os estereótipos atribuídos a cada sexo.

A teoria queer quer nos impor que sexo e gênero são o mesmo, mas não são, nem nunca serão, jamais. Como salientamos, o sexo é biológico e o gênero, um instrumento social de análise. Como diz Amelia Valcarcel, “evitemos confundir os desejos com direitos e os medos com argumentos”. O sexo não é um desejo, nem uma autopercepção.

Há várias décadas, a irrepetível Simone de Beauvoir disse, com clarividência, que nenhuma vitória das mulheres era conquistada para sempre. Que qualquer mudança, social, política, econômica, podia pôr em questão nosso progresso e teríamos de começar a lutar de novo, desde o princípio, como Sísifo e sua pedra.

Isto é precisamente o que nos está acontecendo, às mulheres, com a teoria queer: nos querem destruir, nos querem apagar novamente da história. Não figuraremos mais em nenhuma estatística, nem seremos identificadas como mulheres nas tragédias da violência que nos assolam.

Neste momento, como resultado desses “progressos”, homens trans que se identificam ou se autopercebem como mulheres estão ocupando nossos espaços públicos em muitos países ocidentais e nos substituem nos esportes, nos empregos, nos cargos políticos, etc.

Nessa teoria delirante pretende-se que, para não discriminar as pessoas trans e proteger seus legítimos direitos humanos, todo o sexo feminino, em todo o seu conjunto, deixemos de ser o que somos, mulheres, para integrar essas controversas categorias que mencionei antes. Teoricamente, isso afetaria também o sexo masculino, mas, como é evidente, aos homens os afetaria muito menos.

As pessoas trans, mulheres e homens, enfrentam problemas muitos graves na sua busca por respeito e reconhecimento como grupo humano. Seus direitos merecem ser protegidos e, para além de todos os instrumentos internacionais (Declaração Universal dos Diretos Humanos, convenções, pactos, resoluções, etc.), suas lutas devem ser amparadas por instrumentos específicos. Mas não podem pretender que os instrumentos que abrigam e amparam os direitos das mulheres (CEDAW, Belém do Pará, etc.) sejam aplicados conforme categorias de epistemologia duvidosa.

O tema deste Parecer Consultivo é a discriminação sofrida por diferentes grupos vulneráveis nos sistemas penitenciários e, entre esses grupos, as pessoas transexuais, mulheres e homens. A isso se refere especificamente o Capítulo VII do texto do Parecer, e é o fundamente deste voto.

Oponho-me à opinião de que nada impede que pessoas transexuais que se autoidentificam como mulheres sejam recebidas em centros penitenciários de mulheres e convivam com elas nos mesmos espaços. O impedem os casos frequentes e penosos de estrupo e gravidez sofridos por mulheres privadas de liberdade provocados por esses transexuais que gozam de privilégios absurdos.

Previamente à análise de textos jurídicos incluídos mais adiante, relativos aos direitos das pessoas transexuais, quero ser muito enfática: as críticas que fiz à teoria queer não vão em absoluto contra nenhum direito das pessoas transexuais.

Em data recente a Universidade Complutense de Madri me distinguiu com a concessão de um doutorado honoris causa. No meu discurso de aceitação, disse:

“… os foros internacionais, as cátedras, meus cargos políticos me viram propor uma e outra vez que a paz, a liberdade, a democracia e, acima de tudo, a justiça só são possíveis em um mundo onde a equidade e a igualdade incluam a todas e todos. Em um mundo onde os direitos humanos sejam respeitados pelos governos e pelas pessoas sem exclusões ou discriminações”.

São esses, em síntese, os princípios éticos pelos quais dirijo minha vida pessoal e profissional e que me guiaram em todas as minhas decisões na Corte IDH.

Defendo e defenderei sempre todos os direitos humanos de todas as pessoas, e não aceitarei nenhum tipo de discriminação de seus direitos fundamentais. Mas, da mesma forma, e com a idêntica energia e convicção, lutarei para que as mulheres continuemos sendo mulheres. E para que nossos direitos humanos, que tanto nos custaram, sejam direitos pelas mulheres e para as mulheres.

E na luta sem fim contra a violência de todo tipo, que nos destrói e discrimina, e que sofremos desde sempre as mulheres por sermos mulheres, levantarei minha voz sem dúvidas ou medos, onde quer que seja necessário.

II.- OS PRINCÍPIOS DE YOGYAKARTA COMO SUPOSTA FONTE DE DIREITO INTERNACIONAL

Observo com preocupação que no Capítulo VII deste Parecer Consultivo, relativo aos enfoques diferenciados aplicáveis às pessoas LGBTI privadas de liberdade, os Princípios de Yogyakarta não só são tomados como referência, mas também usados como fonte do Direito Internacional. Minha preocupação com as consequências disso é de forma e de fundo.

Como é doutrina comum, o artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ) enumera uma série de fontes que incluem desde as convenções internacionais até o costume internacional e os princípios gerais do direito. As decisões judicias e as “doutrinas dos publicistas de maior competência” são um meio auxiliar de interpretação.

Pois bem, da perspectiva formal, observamos que os Princípios de Yogyakarta foram redigidos por cerca de vinte especialistas em Direito Internacional dos Direitos Humanos. Provenientes de países diferentes, agiam em nome próprio e, por isso mesmo, o documento que escreveram reflete sua opinião inteiramente pessoal.

O documento, por conseguinte, não se insere em nenhum dos casos do citado artigo 38 do Estatuto da CIJ e não se trata, nem muito menos, de um documento vinculante para os países da comunidade internacional.

Tampouco se pode dizer que seja soft law ou “direito brando”. Isso se define como as declarações ou princípios elaborados por importantes acadêmicos e acadêmicas, ou por órgãos especializados, e que adquirem importante valor jurídico quando são adotados por organismos internacionais, como a Assembleia Geral das Nações Unidas, ou quando vão ganhando reconhecimento na medida em que são considerados expressões do direito internacional consuetudinário ou doutrina autorizada. 1 É por essa razão que organismos das Nações Unidas (entre outros, a Assembleia Geral e o Conselho de Direitos Humanos) se recusaram em diversas ocasiões a adotar os Princípios de Yogyakarta como carta global dos direitos LGBTI que represente todo o coletivo internacional de países.

Uprimny Y.R. «As grandes teorias da interpretação jurídica». em: Interpretação judicial. Bogotá, Escola Judicial Rodrigo Lara Bonilla / Universidade Nacional da Colômbia, 2006.

Convém também destacar que a pretendida universalidade desses princípios se choca com o fato de que o escasso número e nacionalidade desses especialistas que se reuniram a título pessoal mostra que esse grupo nem sequer representa seus países de origem. Muito menos ainda poderiam atribuir-se a representação de todos ou pelo menos da maioria dos países membros das Nações Unidas.

A legitimação do discurso que emana do documento de Yogyakarta cria novas formas de opressão contra meninas e mulheres, e entra em conflito direto com a CEDAW, a Convenção de Belém do Pará, os acordos da Conferência de Pequim, de 1995, e a Convenção de Istambul, uma vez que apaga com uma canetada a causa da desigualdade estrutural entre homens e mulheres, ou seja, o sexo.

A aplicação direta dos Princípios de Yogyakarta como fonte de direito também cria problemas fundamentais. Conforme salientei em meu voto parcialmente dissidente do Caso Vicky Hernández e outros Vs. Honduras, 2 e nesta oportunidade ressaltei supra, sexo e gênero são categorias que nunca foram intercambiáveis. 3 Os Princípios de Yogyakarta tentam equivocadamente, alegadamente em um esforço por proteger grupos vulneráveis, que a “identidade de gênero”, um sentimento que, inclusive, pode mudar de um dia para o outro, substitua e apague o sexo com o qual se nasceu.

Não existe atualmente no Direito Internacional nenhuma fonte que determine que a livre autodeterminação de gênero seja um direito humano. Mas, sim, está muito bem assentado no Direito internacional dos Direitos Humanos tudo aquilo que décadas de luta e teoria feminista4 vêm conseguindo para as mulheres e que agora se pretende desconhecer.

Elizabeth Odio Benito Juíza

Pablo Saavedra Alessandri Secretário

....

Caso Vicky Hernández e outros Vs. Honduras. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 26 de março de 2021. Série C No. 422. Voto parcialmente dissidente da Juíza Elizabeth Odio Benito. Caso Vicky Hernández e outros Vs. Honduras. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 26 de março de 2021. Série C No. 422, par. 8. Voto parcialmente dissidente da Juíza Elizabeth Odio Benito. Caso Vicky Hernández e outros Vs. Honduras. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 26 de março de 2021. Série C No. 422, par. 15.

VOTO FAVORÁVEL DO JUIZ HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

PARECER CONSULTIVO OC-29/22 DE 30 DE MAIO DE 2022 SOLICITADO PELA COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

ENFOQUES DIFERENCIADOS A RESPEITO DE DETERMINADOS GRUPOS DE PESSOAS PRIVADAS DA LIBERDADE

1. Com o costumeiro respeito pelas decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos (doravante denominada “Corte” ou “Tribunal”), o presente voto tem por objetivo salientar algumas discrepâncias em relação à análise de mérito realizada pela Corte referente aos direitos econômicos, sociais, culturais e ambientais (doravante denominados DESCA). Especificamente, acerca do alcance e conteúdo das obrigações que decorrem para os Estados quanto às mulheres grávidas, em período de parto, pós-parto e amamentação, pessoas pertencentes a povos indígenas, LGBTI e idosas privadas da liberdade, bem como crianças que vivem com as mães ou cuidadores principais na prisão, com base no artigo 26 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (doravante denominada “Convenção” ou “CADH”). Com esse propósito, me referirei: i) às normas sobre condições mínimas de reclusão derivadas do artigo 5 da Convenção Americana; e ii) aos problemas causados pela falta de distinção entre obrigações imediatamente exigíveis e aquelas de desenvolvimento progressivo.

2. O voto complementa a posição já expressa em meus votos parcialmente dissidentes nos casos Lagos del Campo Vs. Peru,1 Trabalhadores demitidos da Petroperu e outros Vs. Peru,2 San Miguel Sosa e outras Vs. Venezuela,3 Muelle Flores

Cf. Caso Lagos do Campo Vs. Peru. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 31 de agosto de 2017. Série C Nº. 340. Voto parcialmente dissidente do Juiz Humberto Antonio Sierra Porto. Cf. Caso dos Trabalhadores Demitidos da Petroperu e outros Vs. Peru. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 23 de novembro de 2017. Série C Nº. 344. Voto parcialmente dissidente do Juiz Humberto Antonio Sierra Porto. Cf. Caso San Miguel Sosa e outras Vs. Venezuela. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 8 de fevereiro de 2018. Série C Nº. 348. Voto parcialmente dissidente do Juiz Humberto Antonio Sierra Porto.

Vs. Peru,4 Hernández Vs. Argentina,5 ANCEJUB-SUNAT Vs. Peru,6 Comunidades Indígenas Membros da Associação Lhaka Honhat (Nossa Terra) Vs. Argentina, 7 Empregados da Fábrica de Fogos de Santo Antônio de Jesus Vs. Brasil, 8 Casa Nina Vs. Peru,9 Guachalá Chimbo Vs. Equador,10 FEMAPOR Vs. Peru;11 bem como em meus votos favoráveis nos casos Gonzales Lluy e outros Vs. Equador,12 Poblete Vilches e outros Vs. Chile,13 Cuscul Pivaral e outros Vs. Guatemala,14 Buzos Miskitos Vs. Honduras,15 Vera Rojas e outros Vs. Chile, 16 Manuela e outros vs. El Salvador,17 Ex- Trabalhadores do Organismo Judicial Vs. Guatemala,18 Palacio Urrutia Vs. Equador19 e Pavez Pavez Vs. Chile.20

A. Normas sobre condições mínimas de encarceramento derivadas do artigo 5 da Convenção Americana

Cf. Caso Muelle Flores Vs. Peru. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 6 de março de 2019. Série C Nº. 375. Voto parcialmente dissidente do Juiz Humberto Antonio Sierra Porto. Cf. Caso Hernández Vs. Argentina. Exceção Preliminar, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 22 de novembro de 2019. Série C Nº. 395. Voto parcialmente dissidente do Juiz Humberto Antonio Sierra Porto. Cf. Caso da Associação Nacional de Demitidos e Aposentados da Superintendência Nacional de Administração Tributária (ANCEJUB-SUNAT) Vs. Peru. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 21 de novembro de 2019. Série C Nº. 39. Voto parcialmente dissidente do Juiz Humberto Antonio Sierra Porto. Cf. Caso das Comunidades Indígenas Membros da Associação Lhaka Honhat (Nossa Terra) Vs. Argentina. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 6 de fevereiro de 2020. Série C Nº. 400. Voto parcialmente dissidente do Juiz Humberto Antonio Sierra Porto. Cf. Caso dos Empregados da Fábrica de Fogos de Santo Antônio de Jesus Vs. Brasil. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 15 de julho de 2020. Série C Nº. 407. Voto parcialmente dissidente do Juiz Humberto Antonio Sierra Porto. Cf. Caso Casa Nina Vs. Peru. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 24 de novembro de 2020. Série C Nº. 419. Voto favorável e parcialmente dissidente do Juiz Humberto Antonio Sierra Porto. Cf. Caso Guachalá Chimbo e outros Vs. Equador. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 26 de março de 2021. Série C Nº. 423. Voto favorável e parcialmente dissidente do Juiz Humberto Antonio Sierra Porto. Cf. Caso Federação Nacional de Trabalhadores Marítimos e Portuários (FEMAPOR) Vs. Peru. Exceções Preliminares, Mérito e Reparações. Sentença de 1o de fevereiro de 2022. Série C Nº. 448. Voto parcialmente dissidente do Juiz Humberto Antonio Sierra Porto. Cf. Caso Gonzales Lluy e outros Vs. Equador. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 1o de setembro de 2015. Série C Nº. 298. Voto favorável do Juiz Humberto Antonio Sierra Porto. Cf. Caso Poblete Vilches e outros Vs. Chile. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 8 de março de 2018. Série C Nº. 349. Voto favorável do Juiz Humberto Antonio Sierra Porto. Cf. Caso Cuscul Pivaral e outros Vs. Guatemala. Exceção Preliminar, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 23 de agosto de 2018. Série C Nº. 359. Voto favorável do Juiz Humberto Antonio Sierra Porto. Cf. Caso dos Buzos Miskitos (Lemoth Morris e outros) Vs. Honduras. Sentença de 31 de agosto de 2021. Série C Nº. 432. Voto favorável do Juiz Humberto Antonio Sierra Porto. Cf. Caso Vera Rojas e outros Vs. Chile. Exceções preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 1o de setembro de 2021. Série C Nº. Voto favorável do Juiz Humberto Antonio Sierra Porto. Cf. Caso Manuela e outros Vs. El Salvador. Exceções preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 2 de novembro de 2021. Série C Nº. 441. Voto favorável do Juiz Humberto Antonio Sierra Porto. Cf. Caso dos Ex-Trabalhadores do Organismo Judicial Vs. Guatemala. Exceções Preliminares, Mérito e Reparações. Sentença de 17 de novembro de 2021. Série C Nº. 445. Voto favorável do Juiz Humberto Antonio Sierra Porto. Cf. Caso Palacio Urrutia e outros Vs. Equador. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 24 de novembro de 2021. Série C Nº. 446. Voto favorável do Juiz Humberto Antonio Sierra Porto. Cf. Caso Pavez Pavez Vs. Chile. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 4 de fevereiro de 2022. Série C Nº. 449. Voto favorável do Juiz Humberto Antonio Sierra Porto.

3. Em pareceres anteriores expus as razões pelas quais considero que existem inconsistências lógicas e jurídicas na posição jurisprudencial assumida pela maioria da Corte sobre a exigibilidade direta e autônoma dos DESCA mediante o artigo 26 da Convenção. Essa posição desconhece as regras de interpretação da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados,21 altera a natureza da obrigação de progressividade,22 ignora a vontade dos Estados consagrada no Protocolo de São Salvador23 e mina a legitimidade do Tribunal; 24 para mencionar apenas alguns argumentos.

4. Nesta oportunidade, gostaria de deixar claro como a postura que prevaleceu desde 2017 na Corte, em relação ao artigo 26 convencional, e que foi determinante para o desenvolvimento deste Parecer Consultivo, deteriora a solidez das normas estabelecidas desde sua jurisprudência inicial, no que se refere às condições mínimas para a privação de liberdade.

5. Desde os anos noventa, as condições carcerárias foram analisadas pela Corte com base no artigo 5 da Convenção.25 Com base em uma interpretação literal, sistemática e finalista do direito à integridade pessoal constante do citado artigo, o Tribunal determinou que os Estados têm a obrigação de garantir os direitos das pessoas privadas de liberdade, e proporcionar-lhes as condições mínimas de alimentação, saúde e infraestrutura para uma existência digna. 26 Nesse sentido, a Corte salientou que, dos artigos 5 e 1.1 da CADH, decorre a obrigação de oferecer ventilação e luz natural, cama para descanso, condições mínimas de higiene, alimentação básica e acesso a água potável, revisão médica regular e tratamento adequado.27 Além disso, destacou que essas condições são necessárias para garantir os direitos à vida e à integridade pessoal, e que constituem uma obrigação inevitável, dada a condição de sujeição ao Estado.28 Assim, nos casos em que essas condições não sejam atendidas pelos Estados, inclusive em virtude de superlotação ou isolamento e incomunicação injustificados, constituem violações do direito à

integridade pessoal e, por essa via, fundamento da responsabilidade internacional do Estado.29

6. De maneira que a inexistência de uma linha jurisprudencial sobre a exigibilidade autônoma e direta dos DESCA não foi empecilho para que a Corte, desde o início do século, se pronunciasse com profundidade sobre a situação das pessoas que se encontram reclusas em estabelecimentos penitenciários e carcerários da região. Como foi consolidado no caso Pacheco Teruel e outros Vs. Honduras,

[e]ste Tribunal incorporou a sua jurisprudência as principais normas sobre as condições carcerárias e o dever de prevenção que o Estado deve garantir em favor das pessoas privadas de liberdade. Especificamente, conforme estabeleceu esta Corte: a. a superlotação constitui em si mesma uma violação da integridade pessoal; da mesma forma, dificulta o normal desempenho das funções essenciais nos centros penitenciários; b. a separação por categorias deverá ser realizada entre processados e condenados e entre menores e adultos, com o objetivo de que as pessoas privadas de liberdade recebam o tratamento adequado a sua condição; c. toda pessoa privada de liberdade terá acesso a água potável para seu consumo e a água para sua higiene pessoal; a ausência de abastecimento de água potável constitui uma grave falha do Estado quanto a seus deveres de garantia para com as pessoas que se encontram sob sua custódia; d. a alimentação oferecida nos centros penitenciários deve ser de boa qualidade e apresentar valor nutricional suficiente; e. a atenção médica deve ser prestada regularmente, mediante tratamento adequado, conforme seja necessário, e a cargo do pessoal médico qualificado quando seja este necessário; f. a educação, o trabalho e a recreação são funções essenciais dos centros penitenciários, que devem ser proporcionadas a todas as pessoas privadas de liberdade, a fim de promover a reabilitação e a readaptação social dos internos; g. as visitas devem ser garantidas nos centros penitenciários. A reclusão em um regime restrito de visitação pode ser contrária à integridade pessoal em determinadas circunstâncias; h. todas as celas devem ter luz natural ou artificial suficiente, ventilação e condições de higiene adequadas; i. os serviços sanitários devem contar com condições de higiene e privacidade; j. os Estados não podem alegar dificuldades econômicas para justificar condições de detenção que não cumpram as normas internacionais mínimas sobre a matéria e que não respeitem a dignidade inerente ao ser humano; e k. as medidas disciplinares que constituam tratamento cruel, desumano ou degradante, inclusive os castigos corporais, bem como qualquer outra medida que possa pôr em grave risco a saúde física e mental do recluso, estão estritamente proibidas.30

7. Não obstante isso, neste Parecer Consultivo, a Corte opta por uma argumentação diferente. Embora recorra ao artigo 5 CADH, também utiliza o artigo 26 CADH para fundamentar algumas das obrigações dos Estados Partes,

Cf. Caso do Presídio Miguel Castro Castro Vs. Peru. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 25 de novembro de 2006, par. 315. Cf. Caso Pacheco Teruel e outros Vs. Honduras. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 27 de abril de 2012. Série C Nº. 241, par. 67.

especialmente em matéria de alimentação e saúde. Por exemplo, quando se refere ao direito à alimentação de pessoas indígenas 31 ou ao direito dos idosos a saúde.32

8. O acima exposto não constitui uma diferenciação retórica e pode gerar efeitos negativos sobre a eficácia das obrigações, muitas dos quais se achavam organizadas com base na interpretação do direito à integridade pessoal. É natural que as inconsistências jurídicas da noção de exigibilidade dos DESCA, a que fiz menção, sejam trasladadas para as normas sobre condições mínimas de privação de liberdade e que, dessa maneira, seja reduzido o grau de eficácia dos Estados. Embora no interior da Corte as maiorias tenham optado pela exigibilidade do artigo 26 da CADH, o Tribunal deveria levar em conta que, no plano interno, ainda há uma discussão sobre a vinculatoriedade das obrigações que decorrem desse artigo.

9. Pelo exposto, creio que este Parecer Consultivo teria alcançado maior grau de eficácia, caso tivesse sido mantida a construção jurisprudencial associada ao artigo 5 da Convenção, frente à qual não existe dúvida de seu conteúdo, obrigatoriedade e exigibilidade no interior dos Estados Partes. Dessa forma, não se colocaria em dúvida sua exigibilidade imediata, e se abordaria de maneira mais eficaz e legítima a atenção prioritária e especial de que necessitam as mulheres gestantes, as pessoas idosas, indígenas e LGBTI privadas de liberdade, bem como as crianças que vivem com os pais na prisão. Talvez tenha sido esta a intenção da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, que, ao submeter a consulta ao Tribunal, não incluiu o 26 da Convenção como parâmetro de análise. Contudo, a maioria da Corte, com o objetivo de reiterar sua posição jurisprudencial, decidiu incluí-lo na fundamentação da decisão, afetando com isso a rigorosidade das normas sobre as condições mínimas de privação de liberdade.33

B. A falta de distinção entre as obrigações de exigibilidade imediata e as de desenvolvimento progressivo

10. Conforme salientei em votos anteriores, a Corte recorre às normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos (doravante denominada “Carta da OEA”), à figura do corpus iuris interamericano e à interpretação evolutiva, para justificar a criação ex post dos direitos à saúde e à alimentação, e ampliar sua competência para admitir a exigibilidade direta desses direitos. Neste Parecer Consultivo, o Tribunal sequer faz esse esforço argumentativo, limitando-se a reiterar as decisões jurisprudenciais nas quais se fez menção aos DESCA.34 Por isso, meu propósito nesta ocasião não é enfatizar as falhas da argumentação da Corte, mas destacar seus efeitos negativos.

11. A interpretação jurídica e razoável do artigo 26 da Convenção é que desse artigo decorre uma obrigação segundo a qual, “os recursos disponíveis” dos Estados sejam sempre destinados a ampliar o espectro de proteção dos direitos já reconhecidos pela Convenção, não podendo, salvo em circunstâncias extraordinárias de interesse social, reduzir suas garantias depois de alcançado determinado nível de tutela ou cercear por completo um direito específico após sua consagração positiva.35

Cf. Enfoques diferenciados a respeito de determinados grupos de pessoas privadas da liberdade (Interpretação e alcance dos artigos 1.1, 4.1, 5, 11.2, 12, 13, 17.1, 19, 24 e 26 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e de outros instrumentos que dizem respeito à proteção dos direitos humanos). Parecer Consultivo OC-29/22 de 30 de maio de 2022, par. 314 ss. Cf. Parecer Consultivo OC-29/22, supra, par. 362 ss. Cf. Parecer Consultivo OC-29/22, supra, par. 42. Cf. Parecer Consultivo OC-29/22, supra, pars. 87, 91 e 314. Caso Hernández Vs. Argentina. Exceção Preliminar, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 22 de novembro de 2019. Série C Nº. 395. Voto parcialmente dissidente do Juiz Humberto Antonio Sierra Porto, par. 7.

Nesse sentido, o tratado que atribui competência à Corte reconhece expressamente que a garantia dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura da Carta da OEA depende dos recursos disponíveis em cada Estado e, por conseguinte, o cumprimento das normas que a Corte defina não é exigível de maneira imediata.

12. Ao contrário, a teoria sobre a exigibilidade direta dos DESCA opta por ignorar a existência das obrigações de desenvolvimento progressivo. Assim, neste Parecer Consultivo, embora ao se referir aos direitos à saúde e à alimentação, a Corte tenha elaborado várias das normas como metas ou aspirações altamente exigentes e detalhadas (em termos de desenvolvimento progressivo), aparentemente a elas confere a natureza de obrigações de exigibilidade imediata, na medida em que não estabelece parâmetros para a sua implementação. Por exemplo, ao estabelecer o alcance do direito à saúde das pessoas LGBTI privadas de liberdade, a Corte estabeleceu a obrigação de realizar tratamentos médicos associados à transição de gênero, inclusive a adequação da sua genitalidade.36 No mesmo sentido, quando se referiu à garantia do direito dos idosos à saúde, determinou a obrigação da realização de exames médicos especializados para as mulheres, como o Papanicolau e exames para detecção de câncer de mama, de colo de útero e outros tipos de câncer. 37 Embora estes sejam conteúdos do direito à saúde, considero que devem ser garantidos de maneira progressiva, levando em conta os contextos e recursos disponíveis em cada Estado. Por outro lado, creio que há certos componentes do direito à saúde, como o acesso a um serviço médico de qualidade e ao tratamento das doenças, aos quais também se refere este Parecer Consultivo, que, por sua relação com o direito à integridade pessoal ou à vida, são de exigibilidade imediata.

13. O acima exposto gera uma profunda dificuldade prática. A Corte estabelece um catálogo amplo, detalhado e exigente de obrigações que, embora sejam componentes dos direitos que devem ser garantidos, dada a situação econômica dos Estados da região, são de cumprimento imediato impossível. Não obstante isso, apesar de a realidade exigir o estabelecimento de diretrizes mediante as quais as autoridades públicas possam, no âmbito interno, identificar os componentes obrigatórios que, por sua relação com os direitos substantivos, devem ser atendidos instantaneamente, e aqueles que podem ser materializados de maneira progressiva, a Corte dá o mesmo tratamento a todas as normas ou conteúdos obrigatórios que decorrem do texto da Convenção. Considero que uma decisão mais rigorosa teria definido, com base no artigo 5 da Convenção, as condições mínimas de detenção (obrigações de exigibilidade imediata) e algumas derivadas do artigo 26 convencional, que podem ser cumpridas pelos Estados de acordo com sua disponibilidade de recursos (obrigações de desenvolvimento progressivo).

14. Por último, devo salientar que a falta de distinção entre obrigações de exigibilidade imediata e de desenvolvimento progressivo gera uma intervenção excessiva na política criminal nacional. Assumindo que as normas previstas no Parecer Consultivo são de exigibilidade imediata, a Corte ressalta, em mais de uma oportunidade, que os Estados deverão optar por penas alternativas quando não possam garantir os conteúdos obrigatórios previstos para pessoas privadas de liberdade pertencentes a determinados grupos vulneráveis. E embora só o faça ao responder às perguntas sobre idosos, determina inclusive os crimes que admitem a imposição desse tipo de pena, e as condições para sua procedência. 38 Trata-se de um assunto que não compete à Corte no caso de pessoas condenadas, uma vez que são decisões associadas à gestão da criminalidade, à reação frente ao delito e a sua prevenção, os quais dependem das condições de cada Estado e de seus recursos.

Cf. Parecer Consultivo OC-29/22, supra, par. 268. Cf. Parecer Consultivo OC-29/22, supra, par. 372. Cf. Parecer Consultivo OC-29/22, supra, par. 134, 195 e 349.

15. Concluindo, estou de acordo com o sentido geral da decisão, na medida em que determina os conteúdos obrigatórios concretos que decorrem para os Estados frente aos direitos das mulheres gestantes, das pessoas idosas, indígenas e LGBTI privadas da liberdade, bem como das crianças que vivem com os pais na prisão. Não obstante isso, creio que a Corte se equivoca ao utilizar o artigo 26 da CADH como elemento determinante da decisão. Não só porque com este perde a eficácia jurídica das normas sobre condições mínimas de detenção decorrentes do artigo 5, mas também porque se amplia seu alcance e conteúdo a um nível que dificilmente pode ser cumprido pelos Estados de maneira imediata.

Humberto Antonio Sierra Porto Juiz

Pablo Saavedra Alessandri Secretário

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VOTO FUNDAMENTADO DO JUIZ EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT

PARECER CONSULTIVO OC-29/22 DE 30 DE MAIO DE 2022 SOLICITADO PELA COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

ENFOQUES DIFETENCIADOS A RESPEITO DE DETERMINADOS GRUPOS DE PESSOAS PRIVADAS DA LIBERDADE

I. INTRODUÇÃO: O ENFOQUE DIFERENCIADO E AS PESSOAS PRIVADAS DA LIBERDADE COMO POPULAÇÃO VULNERÁVEL A PROBLEMAS ESTRUTURAIS

1. O Parecer Consultivo OC-29/22 (doravante denominado “OC-29”) aborda de maneira ampla os enfoques diferenciados que os Estados devem aplicar na atenção das necessidades especiais dos diferentes grupos populacionais privados de liberdade, para assegurar uma execução da pena respeitosa de sua dignidade humana. Especificamente, a consulta visa a destacar as obrigações estatais no tratamento dos seguintes grupos concretos em situação especial de risco: mulheres grávidas, em período de parto, pós-parto e amamentação, e cuidadores principais; pessoas LGBTI; pessoas indígenas; pessoas idosas; bem como crianças que vivem em centros de detenção com as mães ou cuidadores principais.1

Cf. Enfoques diferenciados a respeito de determinados grupos de pessoas privadas da liberdade. (Interpretação e alcance dos artigos 1.1, 4.1, 5, 11.2, 12, 13, 17.1, 19, 24 e 26 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e de outros instrumentos que dizem respeito à proteçaõ dos direitos humanos). Parecer Consultivo OC-29/22, de 30 de maio de 2022. Série A Nº. 29.

2. Embora a consulta se limite aos grupos mencionados que foram objeto especifíco da solicitação da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, deve-se destacar que o “enfoque diferenciado” também se aplica a outros grupos populacionais— e em outros contextos de privação de liberdade2 — que não foram desenvolvidos de maneira explícita no OC-29. Daí porque é especialmente importante o capítulo inicial de “considerações gerais”, destacando os postulados relativos à dignidade humana como princípio geral do tratamento devido às pessoas privadas de liberdade, bem como as considerações sobre o direito à igualdade e não discriminação, enfoque diferenciado e interseccionalidade.

3. O enfoque diferenciado também se aplica, por exemplo, às pessoas com deficiência. Embora a Comissão Interamericana não se refira especificamente a esse grupo, a Corte IDH considerou especialmente relevante incluir aspectos particulares das pessoas com deficiência no capítulo relativo às pessoas idosas, uma vez que o processo de envelhecimento pode redundar em situações de deficiência.3 Por essa razão, dependendo das condições e necessidades de cada pessoa idosa privada de liberdade, poderiam ser exigíveis também os direitos das pessoas com deficiência.4

3. Cumpre salientar também o amplo interesse provocado pela solicitação do OC-29, porquanto foram recebidas observações escritas de dez Estados das Américas, dois órgãos da OEA, cinco organismos internacionais, 12 associações internacionais e organismos estatais e 70 organizações não governamentais, associações nacionais, instituições acadêmicas e indivíduos da sociedade civil.5 A maioria também participou dos três dias de audiência pública para apresentar oralmente suas observações. Do mesmo modo, foram recebidas contribuições da jurisprudência regional de 11 altos tribunais e cortes nacionais 6 (inclusive de algum cujo país não assinou/ratificou a Convenção Americana).7 Dessa forma, a Corte IDH “examinou, levou em conta e analisou” todo o exposto e “agradece essas valiosas contribuições, as quais colaboraram para informar o Tribunal sobre os diferentes temas submetidos a consulta”, 8 conforme se expressa ao longo do OC-29.9

5. Embora concorde com as interpretações feitas no OC-29, formulo o presente voto individual para destacar e aprofundar dois aspectos gerais que considero da maior importância para a ordem pública interamericana: a) o desenvolvimento do enfoque diferenciado, que, pela natureza da solicitação, se concentra na população privada da liberdade (par. 6-24); e b) a situação de violações estruturais sofrida pela população carcerária bem como algumas experiências sobre a matéria (par. 25-42). Finalmente, são esboçadas considerações, a título de conclusão, sobre algumas questões relevantes do Parecer Consultivo (par. 43-51).

A Corte IDH centra “sua interpretação nos grupos trazidos a consulta pela Comissão e que são submetidos a penas privativas de liberdade em recintos penitenciários”. Cf. par. 26 do OC-29/22. Cf. par. 337 e seguintes do OC-29/22. Cf. par. 354 do OC-29/22. O escrito de solicitação de consulta apresentado pela Comissão Interamericana, bem como as referidas observações escritas, pode ser consultado na página da Corte IDH, no seguinte link: https://www.corteidh.or.cr/observaciones_oc_new.cfm?lang=es&lang_oc=es&nId_oc=2224. Foram recebidas contribuições de jurisprudência nacional sobre o tema da consulta das seguintes altas cortes: Superior Tribunal de Justiça do Brasil; Suprema Corte do Canadá; Suprema Corte de Justiça do Chile; Corte Constitucional da Colômbia; Sala Constitucional da Corte Suprema de Justiça da Costa Rica; Corte Nacional de Justiça do Equador; Corte Constitucional do Equador; Suprema Corte de Justiça da Nação do México; Corte Suprema de Justiça da República do Panamá; Suprema Corte de Justiça da República Dominicana; e Suprema Corte de Justiça do Uruguai. Suprema Corte do Canadá. Ver OC-29/22, par. 6 a 11. Ver especialmente os parágrafos do OC-29/22: 100, 121, 122, 203, 249, 252, 299 e 353.

II. O ENFOQUE DIFERENCIADO: UMA FERRAMENTA PARA A ATENÇÃO DE VULNERABILIDADES

6. O tema transversal do OC-29 é a utilização do “enfoque diferenciado” 10 para cada grupo populacional em situação de risco, conforme se observa ao longo do OC-29.11 A Corte IDH considera “que a aplicação de um enfoque diferenciado na política penitenciária permite identificar de que forma as características do grupo populacional e do ambiente penitenciário condicionam a garantia dos direitos de determinados grupos de pessoas privadas de liberdade que são minoritários e marginalizados no ambiente carcerário, além de determinar os riscos específicos de violação de direitos, de acordo com suas características e necessidades particulares, com o propósito de definir e implementar um conjunto de medidas concretas destinadas a superar a discriminação (estrutural e interseccional) que os afeta […]”12.

7. Embora a Corte IDH já tivesse desenvolvido o enfoque diferenciado em sua jurisprudência, esta é a primeira vez que se fala expresamente sobre uma das ferramentas que permitem visibilizar no interior de “grupos”, os subgrupos existentes e que, dadas as suas características, fazem com que suas necessidades — entendidas como a realização de direitos — sejam objeto de atenção especial no momento da concepção dos mecanismos para sua garantia ou concretização, bem como no estabelecimento de políticas públicas específicas.

8. Por isso, considero necessário, em primeiro lugar, destacar algumas decisões relevantes em que a Corte IDH utilizou o conceito de “enfoque diferenciado”; em segundo lugar, fazer referência a algumas legislações que contemplam esse enfoque. Conforme se verá nessas duas seções, esse enfoque havia se centrado especialmente nas reparações ordenadas e não necessariamente em atuar como mecanismo/ferramenta preventiva. Por fim, se desenvolve a relevância dessa ferramenta da ótica da vulnerabilidade.

a) O enfoque diferenciado na jurisprudência da Corte IDH

9. Independentemente da jurisprudência geral sobre pessoas privadas da liberdade, 13 há alguns precedentes específicos na Corte IDH em que se aborda ou se destaca, de maneira expressa, a necessidade da adoção de um enfoque diferenciado, especialmente nas reparações ordenadas, em que se incorpora essa perspectiva dependendo das diferentes vulnerabilidades que existem ou coexistem no sujeito destinatário desse enfoque.

10. No caso Tiu Tojin Vs. Guatemala (2008), referente ao desaparecimento forçado de uma mulher e sua filha, ambas pertencentes a uma comunidade indígena, ao decidir sobre a medida de reparação relativa à obrigação de investigar e punir os responsáveis pela violação dos direitos humanos, a Corte IDH se pronunciou sobre o pedido da Comissão Interamericana no sentido de analisar “a necessidade de evitar obstáculos diferenciados em detrimento das

Ver capítulo IV do OC-29/22 sobre “Considerações gerais sobre a necessidade de adotar medidas ou enfoques diferenciados a respeito de determinados grupos de pessoas privadas de liberdade” (par. 32 a 120), especialmente a seção “O direito à igualdade e não discriminação, enfoque diferenciado e interseccionalidade” e específicamente os parágrafos 51, 57, 62, 68, 71, 107, 116, 124, 127, 129, 137, 139 e 153. Ver os seguintes parágrafos do OC-29/22: 46, 64, 67, 117, 118, 141, 200, 209, 337, 341, 353, 354, 355, 356, 357, 369, 375, 378-j e 390, bem como os pontos 2 a 7 do Parecer. Ibidem, par. 68. Ver Caderno de Jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos Nº. 9: Pessoas privadas de liberdade, San José, Corte IDH/Cooperação Alemã (GIZ), 2020. Disponível online: https://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/cuadernillo9.pdf.

vítimas […] como membros do povo indígena maia”.14 Nesse sentido, considerou que “para garantir o acesso das vítimas à justiça — como membros do povo indígena maia — […] o Estado deve assegurar que aquelas possam compreender e se fazer compreender nos procedimentos legais iniciados, facilitando-lhes intérpretes ou outros meios eficazes para esse fim. Do mesmo modo, o Estado deverá garantir, na medida do possível, que as vítimas do presente caso não tenham que envidar esforços excessivos ou exagerados para ter acesso aos centros de administração de justiça encarregados da investigação deste caso. […]”.15

11. Em segundo lugar, no Caso dos Massacres de Río Negro (2012), a Corte IDH ordenou “que o Estado dev[ia] remover todos os obstáculos, de fato e de jure, que mantêm [n] a impunidade nesse caso, e iniciar, continuar, impulsionar e reabrir as investigações que sejam necessárias para determinar e, caso seja pertinente, punir todos os responsáveis pelas violações dos direitos humanos cometidas durante e após os cinco massacres que são objeto deste caso”; para isso, entre outros elementos, “deve apurar os fatos de ofício e de forma efetiva […] levando em conta, também, os impactos diferenciados por motivo das alegadas violações sofridas pelas crianças e pelas mulheres da comunidade de Rio Negro”.16

12. Finalmente, no Caso Bedoya Lima e outra Vs. Colômbia (2021), o Tribunal Interamericano ressaltou que, ao adotar medidas de proteção de jornalistas, os Estados devem aplicar um forte enfoque diferenciado que leve em conta considerações de gênero, realizar uma análise de risco e implementar medidas de proteção que considerem o referido risco enfrentado por mulheres jornalistas resultado da violência baseada no gênero”.17

b) O enfoque diferenciado em legislações nacionais

13. No direito nacional encontramos a aplicação do enfoque diferenciado no âmbito da atenção de vítimas de violações de direitos humanos. Por exemplo, México, 18 Colômbia,19 Argentina20 e Bolívia21 contemplam esse enfoque em leis sobre a matéria. A legislação dos três primeiros países apresenta uma espécie de definição do enfoque diferenciado.

14. No caso do México, a Lei Geral de Vítimas reconhece “a existência de grupos de população com características particulares ou com maior situação de vulnerabilidade em razão de sua idade, gênero, preferência ou orientação sexual, etnia, condição de deficiência e outros; consequentemente, se reconhece que determinados danos exigem atenção especializada que responda às particularidades e ao grau de vulnerabilidade das vítimas. As autoridades que devam aplicar essa lei oferecerão, no âmbito das respectivas competências, garantias especiais e medidas de proteção aos grupos expostos a maior risco de violação dos seus

Cf. Caso Tiu Tojín Vs. Guatemala. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 26 de novembro de 2008. Série C Nº. 190, par. 92 e seguintes. Ibidem, par. 100. Cf. Caso dos Massacres de Río Negro Vs. Guatemala. Exceção Preliminar, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 4 de setembro de 2012. Série C Nº. 250, par. 257, inciso b). Cf. Caso Bedoya Lima e outra Vs. Colômbia. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 26 de agosto de 2021. Série C Nº. 431, par. 91. Cf. Lei Geral de Vítimas, de 9 de janeiro de 2013. Disponível em: https://www.diputados.gob.mx/LeiesBiblio/pdf/LGV.pdf. Cf. Lei Nº. 1448, de 2011, pela qual são emitidas medidas de atenção, assistência e reparação integral às vítimas do conflito armado interno e outras disposições. Disponível em: https://www.unidadvictimas.gov.co/sites/default/files/documentosbiblioteca/Lei-1448-de-2011.pdf. Cf. Lei de direitos e garantias das pessoas vítimas de crimes – Lei 2737. Disponível em: https://www.mpf.gob.ar/ufep/Lei-de-derechos-y-garantias-de-las-personas-victimas-de-delitos-Lei-27372/. Cf. Lei do Serviço Plurinacional de Assistência à Vítima, 23 de dezembro de 2013. Lei Nº 464. Disponível em: http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/464.

direitos, como crianças, jovens, mulheres, idosos, pessoas em situação de deficiência, migrantes, membros de povos indígenas, defensores de direitos humanos, jornalistas e pessoas em situação de deslocamento interno. Em todo momento, se reconhecerá o interesse superior do menor”.22

15. No caso da Colômbia, a Lei Nº. 1448 estabelece que “[o] princípio do enfoque diferenciado reconhece que existem populações com características particulares em razão de sua idade, gênero, orientação sexual e situação de deficiência. Por esse motivo, as medidas de ajuda humanitária, atenção, assistência e reparação integral estabelecidas nesta lei obedecerão a esse enfoque. O Estado oferecerá garantias especiais e medidas de proteção aos grupos expostos a maior risco de violação […] como mulheres, jovens, crianças, idosos, pessoas em situação de deficiência, camponeses, líderes sociais, membros de organizações sindicais, defensores de direitos humanos e vítimas de deslocamento forçado”. Especificamente, “na execução e adoção pelo Governo Nacional de políticas de assistência e reparação como desdobramento da presente lei deverão ser adotados critérios diferenciados que respondam às particularidades e ao grau de vulnerabilidade de cada um desses grupos populacionais. O Estado também envidará esforços destinados a que as medidas de atenção, assistência e reparação constantes desta lei contribuam para a eliminação dos esquemas de discriminação e marginalização que possam ter sido a causa dos fatos vitimizantes”. 23

16. Finalmente, no caso da Argentina, a Lei Nº 27.372 dispõe que “[a] atuação das autoridades atenderá aos seguintes princípios: […] Enfoque diferenciado: as medidas de ajuda, atenção, assistência e proteção da vítima serão adotadas atendendo ao grau de vulnerabilidade que ela apresente, entre outras causas, em razão da idade, gênero, preferência ou orientação sexual, etnia, condição de deficiência ou outras análogas […]”.24

c) O enfoque diferenciado da perspectiva da vulnerabilidade

17. Não se deve perder de vista que a Corte IDH, em geral, já tinha uma ideia aproximada do “enfoque diferenciado” do ponto de vista da vulnerabilidade, ao considerar, desde 2006, que existem diferentes grupos em situação de vulnerabilidade. Nesse sentido, desde o Caso do Massacre de Pueblo Bello Vs. Colômbia, o Tribunal Interamericano salientou que, no âmbito da Convenção Americana (especificamente dos artigos 1.1 e 2), “das obrigações gerais decorrem deveres especiais, determináveis em função das necessidades particulares de proteção do sujeito de direito”, seja por sua condição pessoal, seja pela situação específica em que se encontra.25

18. Ou seja, a Corte IDH desde então havia oferecido uma definição do enfoque diferenciado, mas não havia conceituado essa ferramenta de visibilidade de necessidades específicas na garantia dos direitos de um determinado grupo vulnerável. Como ferramenta de visibilidade de necessidades específicas, o enfoque diferenciado tem poucas raízes no direito nacional e no Direito Internacional, conforme foi desenvolvido nas seções a) e b).

19. Se fizermos uma revisão dos principais instrumentos de direitos humanos, unicamente a Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos contempla, de maneira expressa, como parte dos princípios gerais “l) O enfoque diferencial para o gozo

Cf. Lei Geral de Vítimas, supra, art. 4 Cf. Lei Nº. 1448, de 2011, supra, art. 13. Cf. Lei de direitos e garantias das pessoas vítimas de crimes – Lei 2737, supra, art. 4. Caso do Massacre de Pueblo Bello Vs. Colômbia. Sentença de 31 de janeiro de 2006. Série C Nº. 140, par. 111.

efetivo dos direitos do idoso”.26 Contudo, esse instrumento não desenvolve o que se deve entender por esse enfoque.

20. Do ponto de vista da doutrina, o enfoque diferenciado tem se baseado no princípio de equidade, já que busca alcançar a igualdade real e efetiva, que reconheça a diversidade e a possível desvantagem que um grupo, ou subgrupos no interior de um grupo, sofre na garantia de seus direitos. Assim, a diretriz de enfoque diferenciado para o gozo efetivo dos direitos das pessoas em situação de deslocamento forçado com deficiência na Colômbia estabelece que esse enfoque: “constitui um princípio ético de intervenção que deve se refletir nos mecanismos políticos e programáticos construídos nos planos de ação formulados […], deve responder às necessidades das pessoas em situação de deslocamento com deficiência”.27 (grifo nosso).

21. Por outro lado, é importante salientar que o enfoque diferenciado “busca visibilizar vulnerabilidades e violações específicas de grupos e indivíduos específicos [no interior do grupo], e prioriza ações de proteção e restauração dos direitos violados. Implica, portanto, identificar as lacunas e riscos de proteção de cada grupo e desenvolver ferramentas para oferecer soluções, promover a participação equitativa e planejar e executar medidas afirmativas baseadas em caracterizações sistemáticas para a garantia do gozo efetivo dos direitos dos diferentes grupos populacionais”. 28 No enfoque diferenciado, é necessário ter presente, de maneira central, “as características da população alvo ou dos grupos envolvidos na atenção, em termos de gênero, idade e etnia, bem como seus padrões socioculturais”29 ou qualquer consideração de agravamento da vulnerabilidade.

22. Desse modo, “o enfoque diferenciado nas políticas públicas contemporâneas é um imperativo ético, porquanto grupos historicamente excluídos, seja por sua participação ou por seu modo de vida, em razão de sua etnia, sexo, identidade de gênero, ciclo vital e deficiência, reivindicam hoje o exercício de uma cidadania baseada no reconhecimento e na redistribuição, bem como na livre escolha de levar o tipo de vida condizente com suas preferências e capacidades; o que gerou processos de autoafirmação frente à opção de ser distinto, de diferente, sem perder a capacidade de desfrutar das demais opções humanas e delas participar. Ou seja, o direito de exercer uma cidadania baseada na diferença em cenários de uma democracia participativa, de inclusão igualitária dos cidadãos e cidadãs na cena política e na tomada de decisões na esfera íntima privada e pública”.30

23. Assim, esse enfoque deve orientar as autoridades para adequar cada uma das ações para atender às particularidades culturais dos grupos e populações em maior vulnerabilidade em uma sociedade. O enfoque diferenciado é suporte dos programas, em um contexto de direitos humanos, uma vez que exige o reconhecimento das particularidades comunitárias e pessoais das pessoas.31

24. No âmbito da Convenção Americana, e como ferramenta de visibilidade das vulnerabilidades dentro de vulnerabilidades (interseccionalidades), o enfoque diferenciado

Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos idosos, art. 3. Inciso l). Diretriz de enfoque diferenciado para o gozo efetivo dos direitos das pessoas em situação de deslocamento forçado com deficiência na Colômbia, Ministério da Proteção Social e UNHCR- ACNUR, Colômbia, 2011, p. 95. Cf. Ibidem, p. 27. Cf. Ibidem, p. 48. Cf. Baquero Torres, María Inés, O enfoque diferenciado na deficiência: um imperativo ético na revisão do Plano de Ordenamento Territorial de Bogotá D.C., Bogotá, Publicação da Corporação Viva a Cidadania, junho de 2009, p. 1, fazendo referência a Castells Manuel. (1997) A era da informação. O poder da identidade. Siglo XXI Editores. México, p. 2 Cf. Diretriz de enfoque diferenciado para o gozo efetivo dos direitos das pessoas em situação de deslocamento forçado com deficiência na Colômbia, op. cit., p. 29.

tem seu fundamento, em primeiro lugar, no artigo 1.1, uma vez que tenta evitar discriminações baseadas em determinados traços ou situações das pessoas e, em segundo lugar, no artigo 24, tendo em vista que, tal como interpretou a Corte IDH, dessa disposição decorre não só um mandato de igualdade formal, mas também de igualdade material ou de igualdade de oportunidades na garantia dos direitos, 32 finalidade última do enfoque diferenciado.

III. AS PESSOAS PRIVADAS DE LIBERDADE COMO POPULAÇÃO VULNERÁVEL A PROBLEMAS ESTRUTURAIS NAS CONDIÇÕES DE DETENÇÃO

25. De acordo com as Regras de Brasília sobre acesso à justiça para pessoas em condições de vulnerabilidade, “[a] privação da liberdade, ordenada por autoridade pública competente, pode gerar dificuldades para exercer com plenitude perante o sistema de justiça os restantes direitos dos quais é titular a pessoa privada de liberdade, especialmente quando concorre com alguma causa de vulnerabilidade enumerada nos parágrafos anteriores”. Portanto, “para efeitos destas Regras, considera-se privação de liberdade a que foi ordenada pela autoridade pública, quer seja por motivo da investigação de um crime, pelo cumprimento de uma condenação penal, por doença mental ou por qualquer outro motivo”. 33 Assim, mutatis mutandis, o que as Regras identificam é que, inclusive no caso de privação de liberdade, as pessoas devem ter seus direitos humanos garantidos, devendo-se ter presente que a existência de outras vulnerabilidades agrava a referida situação.

26. Conforme salienta o OC-29, a Corte IDH observa que “nos Estados Partes na Convenção Americana, as condições generalizadas de superpopulação e superlotação agravam de forma generalizada a situação de vulnerabilidade e insuficiente acesso aos serviços básicos. Nas palavras do ILANUD, ‘na maioria dos países [da região] a superpopulação é a norma, e em quase todos eles se registram taxas de superlotação crítica’, apresentando um exagerado aumento da superlotação, com taxas que ultrapassam 120%. Dos 18 Estados analisados pelo ILANUD em suas observações escritas, a média de densidade populacional nas prisões alcança 184% […]”.34

27. Por outro lado, podemos entender como uma violação estrutural a generalização de um mesmo problema ou de uma série de problemas institucionais — por ação ou omissão das autoridades públicas — e que podem prejudicar um ou vários direitos de um conjunto de pessoas cujo não atendimento gera discriminação, desigualdade ou impunidade. 35 Questão que, conforme acima indicado, em geral se enquadra na situação das pessoas privadas de liberdade na região. Frente a condições estruturais de lesão de direitos, o que cabe então é adotar medidas estruturais.

Cf. Direitos à liberdade sindical, negociação coletiva e greve, e sua relação com outros direitos, com perspectiva de gênero (interpretação e alcance dos artigos 13, 15, 16, 24, 25 e 26, em relação aos artigos 1.1 e 2 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, dos artigos 3, 6, 7 e 8 do Protocolo de São Salvador, dos artigos 2, 3, 4, 5 e 6 da Convenção de Belém do Pará, dos artigos 34, 44 e 45 da Carta da Organização dos Estados Americanos, e dos artigos II, IV, XIV, XXI e XXII da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem). Parecer Consultivo OC-27/21, de 5 de maio de 2021. Série A Nº. 27, par. 157; e OC-29/22, par. 41. Cf. Regras de Brasília sobre Acesso à Justiça das Pessoas em Condição de Vulnerabilidade, XIV Cúpula Judicial Ibero-Americana. Brasília, 4 a 6 de março de 2008, Norma 10 (22). Disponível em: https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2009/7037.pdf. OC-29/22, par. 100. Ver, a esse respeito, em geral, Abramovich, Victor, “Das violações em massa aos padrões estruturais: novos enfoques e clássicas tensões no Sistema Interamericano de Direitos Humanos”, Revista da Pontifícia Universidade Católica do Peru, 2009, Nº 63.

28. A questão que a Corte IDH abordou em seu Parecer Consultivo não foi menor. A população que se encontra privada da liberdade, por sua própria situação pessoal, não pode garantir para si mesma direitos que constituem a base da dignidade humana, por exemplo, água, alimentação ou saúde. Para isso, como salientou a Corte IDH, o Estado assume uma posição de garante “dos direitos de toda pessoa que se ache sob sua custódia”. 36 Isso posto, a população carcerária, tal como menciona a Comissão Interamericana em seu próprio pedido de parecer consultivo, apresenta diferentes problemas — que poderiam ser qualificados como estruturais — no momento em que seus direitos são concretizados, já que nas políticas públicas essa população costuma ser esquecida.37

29. A Corte IDH reconheceu que a população carcerária enfrenta problemas estruturais que resultam em prejuízo ou na não garantia de direitos humanos reconhecidos na Convenção Americana. Nesse sentido, por exemplo, a Corte IDH salientou que existem situações graves, como a superlotação e a superpopulação carcerárias, e que frente a essa situação considerou necessário “implementar medidas estruturais para mudar essa situação”.38

30. Por sua vez, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, em seu relatório sobre “os direitos humanos das pessoas privadas de liberdade nas Américas”, dá conta dos problemas estruturais que a população carcerária sofre. Nesse sentido, a CIDH é enfática ao ressaltar que “[a] superlotação de pessoas privadas de liberdade pode chegar a constituir em si mesma uma forma de tratamento cruel, desumano e degradante, violando o direito à integridade pessoal e outros direitos humanos reconhecidos internacionalmente. Em suma, essa situação constitui uma grave deficiência estrutural que perturba por completo o cumprimento da finalidade essencial que a Convenção Americana atribui às penas privativas de liberdade: a reforma e a reabilitação social dos condenados”.39

31. Embora exista uma variedade de decisões nas jurisdições e no direito comparado sobre as condições carcerárias das pessoas privadas de liberdade, a verdade é que existem poucas decisões que abordam os problemas estruturais e que, por conseguinte, considerem parâmetros de garantia ou reparação de uma perspectiva estrutural (remédios estruturais). No direito comparado encontramos duas experiências importantes: as decisões da Corte Constitucional da Colômbia (doravante também denominada “CCC”) e as sentenças-piloto que abordaram a questão das condições carcerárias do Tribunal Europeu de Direitos Humanos.

32. No caso da Colômbia, a Corte Constitucional proferiu decisões de tutela que são particularmente relevantes na matéria: a T-153 e a T-606, ambas de 1998, e, posteriormente, as decisões T- 388, de 2013, e T-762-2015. Especificamente, nas duas primeiras decisões, a CCC identificou que as questões que haviam sido abordadas pelos demandantes na tutela não eram isoladas (e isso constituía um problema que extrapolava o caso específico e se inseria como um mal generalizado). A título de preâmbulo ao desenvolvimento das questões relevantes dessas decisões, deve-se levar em consideração que, enquanto nas decisões de 1998 a análise é realizada em determinados centros prisionais — cada decisão se refere às circunstâncias de um centro específico —, na decisão de 2013 o CCC analisa 17 centros penitenciários.

Cf. OC-29/22, par. 33. Cf. OC-29/22, par. 2. Cf. Assunto do Complexo Penitenciário de Pedrinhas a respeito do Brasil. Medidas Provisórias. Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 14 de outubro de 2019, Considerandos 24 e 25. Cf. CIDH, Relatório sobre os direitos humanos das pessoas privadas de liberdade nas Américas, OEA/Ser.L/V/II.Doc.64. 31 de dezembro de 2011, par. 460.

33. Em primeiro lugar, na T-153 salientou que “o problema das prisões e das condições de vida dentro delas não ocupa um lugar de destaque na agenda política. Embora se saiba há décadas que a infraestrutura carcerária é inadequada, que os direitos dos presos são violados, que as prisões não cumprem sua função primordial de ressocialização e que os centros carcerários do país transbordam de suspeitos, não se observa uma atitude diligente dos organismos políticos do Estado, com vistas a remediar essa situação”. Como parte dos remédios estruturais, o CCC destacou que “se ordenará que […] se elabore um plano de construções e reposições, com o qual se possa fazer frente à situação de superlotação e se adéquem os presídios atuais aos requisitos mínimos de alojamento dos internos”. A CCC, identificando que um dos principais problemas da falta de garantia dos direitos das pessoas privadas de liberdade eram as questões econômicas, considerou que “do ponto de vista constitucional, é imperativo destinar o orçamento necessário para converter as prisões em centros em que os direitos fundamentais tenham vigência. O investimento nas prisões não pode ser objeto de transações. Tampouco cabem objeções contra ele. O Estado tem a obrigação constitucional de oferecer aos presos condições dignas de vida”.40

34. Por outro lado, na T-606 foi declarada a violação grave e sistemática do direito à saúde dos internos. Especificamente, merece destaque a ordem emitida pela CCC em que especificou, de maneira concreta, que se ordenasse ao “Instituto Nacional Penitenciário e Carcerário [INPEC] que, em coordenação com os Ministérios da Fazenda, Saúde e da Justiça e do Direito e com o Departamento Nacional de Planejamento, inicie, o mais tardar nas [48 horas] seguintes à notificação desta sentença, os trâmites administrativos, orçamentários e contratuais que sejam indispensáveis para estabelecer e acordar um sistema de seguridade social de saúde, na modalidade subsidiada, que deverá estar em pleno funcionamento […] e que abranja a totalidade dos centros de reclusão do país, para detidos e condenados”. 41 [grifo nosso].

35. Em terceiro lugar, na T- 388, de 2013, a CCC identifica na análise de 17 centros de privação de liberdade a falta de atenção às necessidades estruturais de determinados grupos em situação de vulnerabilidade, como as mulheres, os estrangeiros detidos, as pessoas indígenas e afrodescendentes, as pessoas LGBTI e crianças e adolescentes, todos eles como sujeitos de proteção especial.

36. Especificamente, as considerações da CCC são especialmente relevantes, ao destacar que “[o]l sistema penitenciário e carcerário da Colômbia encontra-se, mais uma vez, em um estado de coisas contrário à Constituição vigente. Os estabelecimentos penitenciários e carcerários do país se encontram em uma situação de crise estrutural. Não se trata de ausência de avanços ou de ações por parte das autoridades, uma vez que estas tomaram medidas destinadas a resolver o estado de coisas inconstitucional evidenciado pela jurisprudência constitucional de 1998. Na verdade, é em grande parte graças a essas ações de política pública que a Corte Constitucional entendeu como superado esse estado de coisas vivido no final do século XX. No entanto, a evidência fática, bem como as informações que são de conhecimento público, mostram que, novamente, o sistema penitenciário e carcerário colombiano se encontra em um estado de coisas contrário à ordem constitucional vigente, de maneira grosseira, que implica o desconhecimento da dignidade humana, princípio fundador de um estado social de direito. Em outras palavras, o atual sistema penitenciário e carcerário

Sentença T-153/98, de 28 de abril de 1998. Juiz relator: Eduardo Cifuentes Muñoz. Disponível em: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/t-153-98.htm. Sentença T- 606, de 1998, de 27 de outubro de 1998. Juiz relator: José Gregorio Hernández Galindo. Disponível em: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/T-606-98.htm.

é incompatível com um estado social e democrático de direito”. 42 Concretamente, a CCC salientou que os direitos à dignidade da pessoa são violados de maneira estrutural (por uma reclusão livre de superlotação, falta de infraestrutura adequada, direito de não ser submetido a temperaturas extremas, falta de acesso a serviços públicos, falta de alimentação adequada e suficiente e falta de acesso a água), direito à saúde, à integridade física e mental e a viver em um ambiente saudável e higiênico, à educação, à recreação e ao restabelecimento de vínculos com a família e as pessoas próximas.43.

37. Finalmente, se encontra a T-762-2015, em que a CCC constatou que as situações estruturais identificadas em 1998 e 2013 ainda persistiam.44 Nessa nova decisão ressaltou-se que “o nível de superlotação faz que nos estabelecimentos de reclusão sejam violados de maneira sistemática os direitos das pessoas privadas da liberdade, pois impede que tenham lugares dignos para dormir, comer, fazer suas necessidades fisiológicas, receber visitas conjugais e íntimas, exercer atividades recreativas, de formação e de ressocialização, entre outras”.45

38. No âmbito do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (doravante denominado “TEDH”), as sentenças-piloto46 que foram proferidas na matéria versaram basicamente a respeito de dois direitos (nos quais se inserem violações estruturais): i) violação do artigo 3, que proíbe tratamentos desumanos e degradantes devido às más condições de detenção — superlotação, restrições ao banho, falta de atividades ao ar livre, falta de privacidade para usar as instalações sanitárias, falta de tratamento médico, etc.; e ii) violação do artigo 13, que obriga os Estados a garantir um recurso judicial efetivo (nos casos desse tema a violação surge porque em âmbito interno os reclusos não se permitem questionar as condições de

Sentença T-388 de 2013, de 28 de junho de 2013. Juíza relatora: María Victoria Calle Correa. Disponível em: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/t-388-13.htm. Cf. Sentença T-388m de 2013, de 28 de junho de 2013. Juíza relatora: María Victoria Calle Correa. Disponível em: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/t-388-13.htm. Na T-762 de 2015, a CCC dispôs: “Esta Corte se pronunciou, mediante as Sentenças T-153 de 1998 e T-388 de 2013, em que a Corte Constitucional declarou a existência de um Estado de Coisas Inconstitucional (ECI) “nas prisões” e no “Sistema Penitenciário e Carcerário”, respectivamente. Nessas sentenças, essa Corporação evidenciou falhas de caráter estrutural e que exigem a colaboração harmoniosa das entidades do Estado, para alcançar sua superação. Do mesmo modo, essas duas sentenças são importantes referências jurisprudenciais a partir das quais se diagnosticou e compreendeu o problema carcerário e penitenciário, especialmente pelo juiz constitucional. A Sentença T-153 de 1998, após realizar uma análise histórica do fenômeno da ocupação carcerária no país, identificou como um dos focos de ação contra a superpopulação, entre outros, a necessária adequação da infraestrutura física do sistema penitenciário e carcerário da época. Quase 15 anos depois, a Sentença T-388 de 2013 reconheceu que os esforços por criar uma infraestrutura penitenciária que ampliasse a cobertura foram, em sua maioria, bem-sucedidos. Por essa razão e ao mostrar que, apesar dos esforços, a crise permanecia vigente, nessa decisão se colocou maior ênfase na necessidade de adaptação da política criminal do país às normas e estruturas de proteção dos direitos das pessoas privadas da liberdade, uma vez que, dessa perspectiva, podem ser alcançados resultados muito mais sustentáveis”. Cf. Sentença T-762 de 2015, de 16 de dezembro de 2015. Juíza relatora: Gloria Stella Ortiz Delgado. Disponível em: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/t-762-15.htm. Sentença T- 762 de 2015, de 16 de dezembro de 2015. Juíza relatora: Gloria Stella Ortiz Delgado. Disponível em: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/t-762-15.htm. A esse respeito, “[o] reconhecimento dos problemas estruturais e sistêmicos na jurisprudência europeia tem sido realizado por meio das denominadas sentenças-piloto. Dessa forma, as sentenças-piloto são aquelas que o Tribunal Europeu adotou contra o Estado implicado — derivado do acúmulo de diversos casos que apresentam características semelhantes — obrigando-o a adotar leis internas (medidas gerais) que corrijam um problema estrutural que causa precisamente a violação da Convenção Europeia. Nesse sentido, nesse tipo de caso, o TEDH constata a existência de um problema sistêmico, suspende os processos sobre casos idênticos — efeito dominó — e exige que o Estado adote medidas gerais. O demandante (caso piloto) e todos os indivíduos afetados pelo problema estrutural terão seus procedimentos adiados até que o Estado adote essas medidas”. Cf. nosso Voto fundamentado no caso Trabalhadores da Fazenda Brasil Verde Vs. Brasil. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 20 de outubro de 2016. Série C Nº. 318, par. 60.

detenção).47 No entanto, a sentença do Caso W.D. Vs. Bélgica é particularmente diferente, já que, além dessas duas vertentes, incorpora, por um lado, a violação dos artigos 5.1 e 5.4 da Convenção Europeia de Direitos Humanos e, por outro, tem como eixo central a falta de oferta de tratamentos médicos para pessoas privadas de liberdade que sofrem de doenças mentais.

39. No Caso W.D. Vs. Bélgica, o TEDH utilizou a figura das sentenças-piloto para atender a um problema de natureza estrutural que não tinha sido anteriormente considerado no âmbito de pessoas privadas de liberdade. No caso, o demandante alegava que sua detenção por mais de nove anos em ambiente penitenciário no qual não se oferecia um tratamento adequado a seu estado de saúde mental — onde tampouco havia lugares especiais e diferenciados de privação de liberdade para as doenças mentais de que sofria — e onde não tinha expectativas realistas de integração constituía um tratamento desumano e degradante, contrário ao artigo 3 da Convenção Europeia de Direitos Humanos bem como aos artigos 5.1 e 5.4 (direito à liberdade e à segurança/direito à rápida revisão da legalidade) do mesmo instrumento.48

40. Especificamente, e com base no conhecimento do Caso W.D., o Estado reconheceu que havia em sua jurisdição “um problema estrutural”, mas que não era necessário aplicar o procedimento piloto. Independentemente da alegação anterior, o TEDH considerou que a aplicação do referido procedimento era necessária por dois motivos: a) porque quatro sentenças anteriores tinham evidenciado a situação acima mencionada; e b) porque havia 50 pedidos sobre o mesmo tema à espera.49 Dessa forma, o Tribunal de Estrasburgo considerou que a situação do demandante não podia ser dissociada do problema geral que tem sua origem em uma disfunção estrutural específica da detenção belga que afetou e é provável que afete muitas pessoas no futuro, e isso constitui uma prática incompatível com a Convenção.50

41. Desse modo, como mostram as decisões acima desenvolvidas, a população carcerária está imersa em ciclos de violações estruturais que forçosamente necessitam remédios estruturais para reverter essa situação. Para atender a esses problemas estruturais será necessário tomar em princípio a vulnerabilidade gerada pela privação de liberdade, mas, além disso, as diferentes camadas que poderiam estar presentes e acentuar da melhor maneira possível a realização de um determinado direito, atendendo ao sujeito destinatário.

42. As normas desenvolvidas no OC-29 são fundamentalmente uma resposta estrutural de que, durante anos, os diferentes subgrupos necessitaram, para garantir seus direitos dentro dos centros de detenção, e caberá aos Estados adotar os mecanismos estruturais para reverter a situação de déficit experimentada pelas pessoas privadas de liberdade.

IV. CONCLUSÕES

43. O OC-29 apresenta três vertentes fundamentais: a) a incorporação de diferentes DESCA da perspectiva do artigo 26 da Convenção Americana; b) as normas dos direitos

Por exemplo: TEDH, Caso Ananyev Vs. Rússia, Sentença de 10 de janeiro de 2012; Caso Torreggiani e outros Vs. Itália, Sentença de 8 de janeiro de 2013; Caso Neshkov e outros Vs. Bulgária, Sentença de 27 de janeiro de 2015; Caso Rezmives e outros Vs. Romênia, Sentença de 25 de abril de 2017; Caso Varga e outros Vs. Hungria, Sentença de 10 de março de 2015; e Caso Sukachov Vs. Ucrânia, Sentença de 30 de janeiro de 2020. Para uma análise mais detalhada ver: Turturo Perez de los Cobos, Sara, As normas europeias sobre prisões. O impacto das sentenças-piloto, Centro de Estudos Políticos e Constitucionais, Madri, 2021. Cf. TEDH, Caso W.D. Vs. Bélgica. Sentença de 6 setembro de 2016, par. 95. Cf. Ibidem., par. 71 e 165. Em sentido similar: Caso L.B., Sentença de 2 de outubro de 2012; Caso Claes, Sentença de 10 de janeiro de 2013; Caso Swenenn, Sentença de 10 de janeiro de 2013; e Caso Dufoort, Sentença de 10 de janeiro de 2013, todos contra a Bélgica. TEDH, Caso W.D. Vs. Bélgica. Sentença de 6 de setembro de 2016, par. 164.

desenvolvidos consideram em todo momento o enfoque diferenciado, de acordo com as especificidades dos grupos abordados; e c) constitui uma contribuição importante para que em âmbito interno, os Estados empreendam ações (preventivas), para que no futuro não se concretizem violações contra a população carcerária em geral e contra os subgrupos da população carcerária em particular.

44. Quanto ao primeiro ponto, embora a Comissão Interamericana tenha apresentado a solicitação de Parecer Consultivo da perspectiva dos direitos constantes dos artigos 1.1, 4.1, 5, 19, 11.2, 13, 17.1 e 24 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, além do artigo 7 da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, a Corte IDH considerou oportuno acrescentar o artigo 26 da Convenção Americana, com vistas a uma abordagem integral da consulta.51 A inclusão dessa disposição permite visibilizar de maneira direta as especificidades que os Estados devem levar em consideração no momento de garantir os direitos à saúde, à água ou à alimentação adequada 52 ou o direito à identidade cultural, no caso dos povos indígenas.53 Essas considerações respondem aos avanços da própria jurisprudência interamericana em matéria de direitos econômicos, sociais, culturais e ambientais, em que eram tradicionalmente incluídos principalmente no direito à vida, à integridade pessoal54 ou no direito ao acesso à informação (por exemplo, manifestações culturais orais).55

45. Em segundo lugar, como se vinha antecipando na seção II, este Parecer Consultivo desenvolve exaustivamente as necessidades especiais de garantia de diferentes direitos convencionais, usando o enfoque diferenciado como ferramenta para atender às vulnerabilidades. Isso da perspectiva de que não só se deve entender a população privada de liberdade como um grupo homogêneo com as mesmas necessidades; pelo contrário, deve-se considerar que dentro desse grupo (pessoas privadas de liberdade) existem outras realidades que coexistem e convergem — interseccionalidade —, que tornam necessária a adoção de necessidades específicas para concretizar efetivamente os direitos convencionais (enfoque diferenciado ), no que diz respeito a: i) mulheres grávidas privadas de liberdade, em período do parto, pós-parto e amamentação, bem como cuidadoras principais; ii) crianças que vivem em centros de detenção com as mães ou cuidadoras principais; iii) pessoas LGBTI; iv) pessoas indígenas; e v) pessoas idosas. Embora a Corte IDH aborde apenas esses grupos —dada a consulta específica da Comissão Interamericana —, também constitui um ponto de partida para outros grupos vulneráveis, por exemplo, as pessoas com deficiência 56 ou as pessoas estrangeiras privadas de liberdade.57

46. Finalmente, quanto ao terceiro ponto, desde as primeiras decisões consultivas a Corte IDH incorporou importantes desenvolvimentos jurisprudenciais referentes ao conteúdo de direitos substantivos. Assim, por exemplo, as restrições à pena de morte da perspectiva dos

Cf. OC-29/22, par. 76. Cf. Ibidem, par. 77 a 99. Cf. Ibidem, par. 295 a 301. Cf. Caso Pacheco Teruel e outros Vs. Honduras. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 27 de abril de 2012. Série C Nº. 241. Cf. Caso López Álvarez Vs. Honduras. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 1o de fevereiro de 2006. Série C Nº. 141. Ver supra, par. 3. A esse respeito, a Corte IDH salientou que “[e]mbora isso possa ser aplicável a uma variedade de grupos em situação de vulnerabilidade no contexto carcerário, a Corte se cirsunscreverá a abordar aqueles que foram especificamente submetidos a consulta pela Comissão”. OC-29, par. 41.

artigos 4.2 e 4.458 da Convenção Americana, o conteúdo da liberdade de expressão no âmbito de sociedades plurais e democráticas59 ou a aplicação das garantias judiciais no contexto dos estados de emergência.60 Do mesmo modo, se pronunciou na mesma função sobre as normas que devem ser observadas quando se trata de determinados grupos em situação desvantagem, como os migrantes indocumentados ou as crianças e adolescentes.61

47. Isso posto, é importante destacar que a Corte IDH salientou que a função consultiva cumpre uma “função preventiva”. A esse respeito, o Tribunal Interamericano dispôs que “todos os órgãos dos Estados membros da OEA, incluindo os que não são partes da Convenção, mas que se obrigaram a respeitar os direitos humanos em virtude da Carta da OEA […] e da Carta Democrática Interamericana […], contam com uma fonte que, de acordo com sua própria natureza, contribui também, e, em particular, de maneira preventiva, para alcançar o eficaz respeito e a garantia dos direitos humanos […]”.62

48. A Corte IDH, no OC-29, foi enfática ao lembrar que “conforme o Direito Internacional, quando um Estado é parte em um tratado internacional, como a Convenção Americana, esse tratado obriga todos os seus órgãos, inclusive os poderes judiciário e legislativo, […]. É por esse motivo que é necessário que os diversos órgãos do Estado realizem o respectivo controle de convencionalidade para a proteção de todos os direitos humanos, também com base no que indique no exercício de sua competência não contenciosa ou consultiva, que inegavelmente compartilha com sua competência contenciosa, o propósito do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, que é a proteção dos direitos fundamentais dos seres humanos”.63

49. Nesse âmbito, este Parecer Consultivo se insere em um contexto de violações estruturais sofridas pela população carcerária da região e que a própria Comissão Interamericana destacou no pedido de consulta, ao indicar que essa população sofre “[…] um contexto de extrema vulnerabilidade das pessoas pertencentes a grupos em situação especial de risco — derivado não somente das deploráveis condições de detenção que caracterizam as prisões da região, mas também do impacto desproporcional ocasionado pela falta de proteção diferenciada—”.64

50. Como expressão das considerações acima, ou seja, a importância do tema e a contribuição preventiva na matéria, fica evidente que o OC-29 “não só trará benefícios concretos para os países da região, na medida em que permitirá explicitar o conteúdo e o alcance das obrigações estatais, mas também o desenvolvimento de normas para garantir o princípio de igualdade e não discriminação, em atenção às particularidades e necessidades

Ver Restrições à pena de morte (artigos 4.2 e 4.4 Convenção Americana sobre Direitos Humanos). Parecer Consultivo OC-3/83, de 8 de setembro de 1983. Série A Nº. 3. Ver A associação obrigatória de jornalistas (artigos 13 e 29 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos). Parecer Consultivo OC-5/85, de 13 de novembro de 1985. Série A Nº. 5. Ver Garantias judiciais em estados de emergência (artigos 27.2, 25 e 8 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos). Parecer Consultivo OC-9/87, de 6 de outubro de 1987. Série A Nº. 9. Ver, Condição jurídica e direitos humanos da criança. Parecer Consultivo OC-17/02, de 28 de agosto de 2002. Série A Nº. 17. Ver Direitos e garantias das crianças no contexto da migração e/ou com necessidade de proteção internacional. Parecer Consultivo OC-21/14, de 19 de agosto de 2014. Série A Nº. 21, par. 31. Ver OC-29/22, par. 30; Direitos e garantias das crianças no contexto da migração e/ou com necessidade de proteção internacional. Parecer Consultivo OC-21/14, de 19 de agosto de 2014. Série A Nº. 21, par. 31; e A figura da reeleição presidencial indefinida no contexto do Sistema Interamericano de Direitos Humanos (Interpretação e alcance dos artigos 1, 23, 24 e 32 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, XX da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do homem, 3.d da Carta da Organização dos Estados Americanos e da Carta Democrática Interamericana). Parecer Consultivo OC-28/21, de 7 de junho de 2021. Série A Nº. 28, par. 41. OC-29/22, par. 2.

especiais dos grupos populacionais identificados pela Comissão Interamericana na etapa de execução da pena privativa de liberdade”. Todo o exposto “será de suma relevância para sua proteção e possibilitará melhor cumprimento das normas de direitos humanos em matéria de importância jurídica no âmbito regional”.65

51. O que foi desenvolvido pelo Tribunal Interamericano no OC-29 oferece uma resposta às especificidades de cada grupo abordado e que, no âmbito da função consultiva, se posiciona como contribuição protetiva (proteção desde sede interna), mediante o controle de convencionalidade, para que os Estados disponham de parâmetros específicos para atender às situações de desvantagem que os subgrupos enfrentam durante sua privação de liberdade.

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juiz

Pablo Saavedra Alessandri Secretário

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Ibidem, par. 28.

Fonte: Corte Interamericana de Direitos Humanos (corteidh.or.cr). Documento oficial; quando em espanhol, use o botão "Traduzir com IA" do leitor.